——Serv-U计算机软件著作权侵权纠纷案办案手记
前言：
近年以来，在国际经济不景气的大环境下，我国经济仍然保持了相对较高的增长率，一部国外企业在自身经营业务成绩不理想的情况下，转而采取法律维权的方式，利用企业掌握知识产权保护，在国内采用批量诉讼的方式，试图通过法律诉讼获取赔偿，增加企业盈利能力。本文介绍的即是一起国外企业利用诉讼手段获取经营收益案件的办理经过，其中涉及到对计算机软件技术知识和法律规定的分析，对处理类似案件具有一定的借鉴意义。
案情简介：
美国磊若软件公司(RhinoSoftware，Inc.)是一家美国软件企业，其旗下的Serv-U软件是一款知名的FTP服务器软件。从2012年底开始，磊若软件公司在国内针对一系列知名企业，特别是上市公司和拟上市公司，提起侵犯其Serv-U软件的计算机软件著作权的侵权诉讼。江苏爱普新材料集团股份有限公司也成为磊若软件公司侵权指控的对象，磊若软件公司向无锡市中级人民法院起诉江苏爱普新材料集团股份有限公司侵犯其Serv-U V 6.3计算机软件著作权，要求停止侵权、赔礼道歉，并赔偿经济损失 50万元。江苏爱普新材料集团股份有限公司委托我所律师代理应诉。
争议焦点：
本案审理的主要争议焦点有两个：原告是否享有涉案计算机软件著作权、被告是否构成侵权。案件审理过程中，原被告双方针对两个焦点进行了举证、质证和激励的辩论。
第一、关于原告磊若公司是否为涉案“Serv-U V 6.3”计算机软件著作权人的问题。
原告磊若公司为证明自己对涉案计算机软件享有著作权分别提交了以下证据。
证据1：（2012）沪东证经字第13872号公证书（以下称13872号公证书），13872公证书的内容是对国外一个网址为
www.copyright.gov网站内容的截图，网站内容为英文，磊若公司同时还提供了内容的中文翻译件。在该网站中记载“Serv-U Computer Software Version 6” 和“Serv-U Computer Software Version 7”两款软件的著作权人是磊若公司。证据2：“Serv-U V 6.3”计算机软件安装光盘，该光盘由磊若公司自己制作提供，非出版物。证据3：美国“Serv-U”商标注册证明。磊若公司以该三份证据，主张其是涉案Serv-U V 6.3计算机软件的著作权人。
被告爱普公司对于原告磊若公司提交的权利证据的合法性和真实性不予认可，认为磊若公司提交的证据不足以证明其就是涉案案Serv-U V 6.3计算机软件著作权人，主要理由有：
首先，对于证据1 13872公证书：第一，虽然该公证书是由国内公证机构出具，但是从其内容看，公证保全的
www.copyright.gov网站是境外网站，反映的内容也是境外的信息，属于域外形成的证据，根据我国民事诉讼法证据规则，域外形成的证据应当按照规定通过公证认证程序取得，才可以在国内民事诉讼活动中采用，13872号公证书则明显不符合该要件，不具有合法性。第二，13872号公证书虽然是通过公证程序保全获得，但是公证保全的仅是
www.copyright.gov网站上公布的信息，对于该信息的真实性和合法性，公证机构并没有进行审查，在本案诉讼中也无法进行认定；第四，即便是根据
www.copyright.gov网站公示的内容，原告拥有著作权的是“Serv-U Computer Software Version 6” 和“Serv-U Computer Software Version 7”两款计算机软件作品，这与涉案Serv-U V 6.3计算机软件的名称并不相同，不能证明磊若公司是涉案Serv-U V 6.3计算机软件的著作权人。
其次，对于证据2“Serv-U V 6.3”计算机软件安装光盘，因该光盘是原告磊若公司单方提供的复制件，本身的真实性不能确认。
最后，对于证据3美国“Serv-U”商标注册证明，其仅证明磊若公司注册了“Serv-U”商标，与涉案计算机软件没有关联性；与此同时因为商标并非具有绝对的排他使用功能，该商标注册证明也不能证据磊若公司是有关“Serv-U”名称软件的署名著作权人。
代理律师在审查磊若公司提交的上述证据材料的同时，为了核实相关的情况，对磊若公司企业情况进行调查。在调查过程中，代理律师发现磊若公司在2012年12月，被美国上市公司SolarWinds公司（音译太阳风公司）收购，根据太阳风公司的公告内容，磊若公司的所有产品都被转移到太阳风公司旗下，这也就意味着磊若公司被太阳风公司收购后，其主体资格是否仍然存在，以及其原有作品著作权的权是否仍然为其所有都未知。为此，在爱普公司也提交了该公告证据后，法院要求磊若公司进一步提交其企业在本案起诉时仍然合法存续，且仍然对相关作品享有著作权的相关证据。
代理律师进一步指出涉案软件作为计算机软件作品，不同于一般文字作品，是一种实用性工具，它需会随着人们需求的提高不断进行功能完善和改进，也会随着开发者技术知识和实力的逐步提高而不断完善和改进，这种完善和改进的外在体现就是计算机软件版本号的不断升级。不同版本的计算机软件会因开发者不同导致著作权主体不同，其发表时间的不同会导致著作权保护期限的不同；由此同时，不同版本的计算机软件反映了不同的技术特征，其在自身的功能和性能以及适应的外部工作环境等方面均存在差异，因此，同一软件的不同版本各自构成独立的作品，享有独立的著作权。故涉案“Serv-U V 6.3”计算机软件与“Serv-U Computer Software Version 6” 和“Serv-U Computer Software Version 7”是不同的作品，各自分别拥有独立的著作权，即便是13872号公证书等能证明原告对“Serv-U Computer Software Version 6” 和“Serv-U Computer Software Version 7”享有著作权，也不能得出原告对涉案“Serv-U V 6.3”计算机软件享有著作权的结论。
第二，关于爱普公司是否构成对涉案“Serv-U V 6.3”计算机软件著作权侵权的问题。
磊若公司提交了（2012）沪东证经字第16422号公证书（以下简称16422号公证书）用以证明爱普公司实施侵犯涉案“Serv-U V 6.3”计算机软件的侵权行为。16422号公证书记载，在公证机关使用电脑访问爱普公司的企业网址www.ap.com，通过远程控制命令“telne twww.ap.com 21”访问爱普公司企业网站所在服务器，得到“220 Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready…”信息。磊若公司以此为由，主张爱普公司的企业网站使用了涉案“Serv-U V 6.3”计算机软件，构成了侵权。
在计算机技术领域，telnet命令作为TCP/IP协议的一种，可以使用户在服务器上建立远程会话，最常用的功能是登陆访问服务器并执行服务器端的应用程序，而21端口是TCP/IP协议中对应的FTP端口。16422号公证书记载的在公证处计算机上使用“telnet www.ap.com 21”命令，在技术上是通过公证处的计算机访问www.ap.com 网站服务器的21端口即FTP端口，其在计算机上显示的“220 Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready…”是www.ap.com 网站服务器的21端口上设置的提示信息，这个提示信息与普通计算机开机时设立的欢迎界面一样，是由管理者自由设置的，如果操作者需要登入服务器执行相关程序，则应通过获得服务器的管理权限来实现，但是仅从该欢迎信息中并不能直接就得到服务器中安装了何种软件。因此，爱普公司认为，仅16422号公证书，从技术上并不能直接得出爱普公司网站服务器上使用的是何种软件，更不能直接确定使用的是涉案“Serv-U V 6.3”计算机软件。
与此同时，为了证明爱普公司网站服务器安装FTP软件的真实情况，爱普公司提交了演示文件，在文件中，技术人员使用telnet命令远程访问
www.ap.com网站服务器21端口“telnetwww.ap.com 21”得到服务器21端口的提示信息为“220 Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready…”，该信息与16422号公证书记载的一致。但是进一步通过获取服务器管理权限进入服务器后，可以查看执行服务器上安装使用的软件，结果显示服务器上安装使用了一款名为“Filezlla Server”的FTP软件，运行“Filezlla Server”软件，可以看到在“General setting（设置）”的“Welome message （欢迎信息）”中，设置为“Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready…”，该信息即是服务器21端口的提示信息，也是16422号公证书与8307号公证书记载的提示信息，将该信息更改为“hello china！”后，再次通过tlnet命令访问服务器21端口“telnet www.ap.com 21”，得到的服务器21端口信息相应的也变更为“220 hello china！”，该演示文件证明21端口的提示信息是由管理者自己定义的，与FTP软件信息没有关联，更没有对应关系。因此，16422号公证书记载的提示信息虽然为“Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready…”，但是服务器实际使用的的是“Filezlla Server”软件，并非“Serv-U V 6.3”计算机软件。
针对于爱普公司提交的证据，原告磊若公司则质疑称，爱普公司是为了逃避侵权指控，才称其使用的是“Filezlla Server”软件。
代理律师认为，本案原、被告双方关于技术上的争议实际上涉及到目前在计算机软件上常见的现象问题，即软件美化克隆。软件美化克隆，简单的说是有A、B俩款计算机软件，其中B软件可以通过特定的设置和修改，可以使得用户在使用B软件时，可以得到与A相同或者高度近似的操作体验，但是两者实质上不同的计算机软件作品，软件美化克隆行为并不构成著作权侵权。
为此，爱普公司进一步进行举证，引用公开的技术文献，就服务器21端口的安全设置问题进行解释。
公开技术文献显示，涉案“Serv-U V 6.3”软件、“Filezlla Server”软件、IIS软件等，都是使用范围比较广泛的FTP软件。其中“Serv-U V 6.3”软件有一定知名度但是需要付费，“Filezlla Server”软件开源免费流传度广、IIS软件是微软公司随系统自带使用者多，这三款软件在本领域内都属于使用量大的流行FTP软件。但是鉴于目前互联网恶意攻击和犯罪行为严重，存在大量攻击入侵网站的非法行为，作为FTP软件，这三款软件往往都成为黑客入侵网站服务器的攻击目标，并且成为服务器安全性的薄弱环节。技术人员在使用这三款软件时，为了迷惑攻击者，往往会在服务器21端口上设置虚假的信息，例如使用“Filezlla Server”软件时，伪装成与涉案软件Serv-U有关的提示信息，如“Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready…”，让攻击者误以为服务器使用的是Serv-U软件；使用涉案软件时，伪装成与IIS有关的“Welcome to Microsoft FTP Service…”的提示信息，让攻击者误以为服务器使用的是IIS软件，甚至也有人使用涉案软件时，伪装成与“Filezlla Server ”软件有关的“Welcome to Filezlla Server Service…”提示信息，让攻击者误以为服务器使用的是“Filezlla Server”软件。通过这些专门的伪装技术设置，造成攻击者的错误认识，加大了攻击的难度，相应的，自然也降低了服务器被入侵的可能性。
代理律师进一步提出，《计算机软件保护条例》第二条规定“本条例所称计算机软件(以下简称软件)，是指计算机程序及其有关文档。” 第三条规定“本条例下列用语的含义：(一)计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。(二)文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。” 第四条规定“受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。”因此，涉案软件作品指的是计算机程序和有关的文档，并且相应的程序和文档已经固定在某种有形物体上，在计算机软件的侵权认定时，应该通过涉案软件作品与被控侵权软件作品的相同或实质相同与否的侵权比对结果来认定。
磊若公司在本案中首先没有证明涉案网站服务器上安装了FTP服务软件；其次也没有证明涉案网站服务器上安装了与涉案软件相同的计算机软件，存在复制涉案计算机软件的作品，在没有进行任何作品比对的情况下，原告仅以
www.ap.com 网站服务器的21端口上提示的“220 Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready…”信息主张www.ap.com 网站服务器安装了涉案软件，在技术上没有任何依据。
案件结果：
经过法庭数次激烈的交锋，在法院判决前，磊若公司主动撤回了起诉，人民法院也予以准许。
后记：
本案之前，磊若公司在国内就同一计算机软件进行了大批量的诉讼，其中大部分案件要么经法院判决认定构成侵权，判处被告赔偿原告20万元左右的经济损失，要么被告为了尽快消除影响，被迫与原告达成调解协议，高价购买原告计算机软件。在本案审理过程中，被告代理律师通过对相关计算机软件技术知识和法律规定的分析，对原告的取证、举证进行了多方面的分析和论证，最终迫使原告主动撤回了起诉，并终止了在当地的后期批量诉讼计划。
