腹痛挂水遇死亡 律师代理获赔偿

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                                                        —一起医疗损害赔偿纠纷案例 
一、输液中突发死亡
    2011年12月15日晚，四川来常务工人员王勇明突然感到腹痛难忍，由其弟弟王勇军陪同到常州某医院（A医院）治疗。当班医生给王勇明量了体温，查了腹部后，便开具药单，让其先输液治疗。第一瓶盐水刚挂至一半，王勇明便显现出呼吸急促症状。王勇军急忙喊护士，护士又叫来医生。医生、护士齐上阵，对王勇明进行抢救。但是，此时的王勇明已是呼之不应了。后来，120救护车将王勇明转院。后家医院（B医院）对王勇明抢救半个小时后，宣布其死亡。
   亲属得知王勇明死讯，无法相信、也无法接受，报警处理。2012年1月，常州市卫生局组织市公安局及第六人民医院相关专家对王勇明尸体进行病理解剖检验，诊断结果表明：王勇明系灶性心肌梗死、间质性心肌炎，主动脉粥样硬化。
     这样的检验结果出来后，王勇明亲属感到无望， A医院更像是拿到了“上封宝剑”，对家属的讨要说法要求置之不理，同时对家属称，情况危急时，死者已转院，非死在A医院，A医院自然不需要承担责任。

二、交涉无果找律师
    在交涉无果的情况下，王勇明家属慕名来到江苏张林芳律师事务所寻求律师帮助。张林芳律师事务所指派寇德建、侯忠群两位律师处理该事宜。寇德建、侯忠群两位律师接受指派后，仔细分析病历资料。经分析，两位律师认为：尽管尸体检验结果表明王勇明死于心肌梗死，但是A医院在接诊王勇明时，违反诊疗规范的规定，在基本的治疗步骤——诊断、治疗、护理上均存在过错，应承担一定的赔偿责任，有诉讼维权的价值。

三、起诉斟酌定被告
    委托人向律师提供了A和B两家医院的病历资料，据B医院的病历记载：王勇明在被送至B医院时呼吸、心跳均停止。而A医院又称，王勇明在转院时仍活着。于是，代理律师确定了这样的代理思路，将A、B医院列为共同被告。

四、以治疗不规范作为起诉突破口
    确定代理思路后，律师便草拟诉状，以医疗损害赔偿纠纷将A、B两医院告上法庭。
    第一次开庭时，A、B两医院的抗辩思路不出律师意料。首先，A、B两家医院均称死者不是死在自家医院；其次，两医院均以死者王勇明的尸体检验结果作为推脱责任的依据，他们已进行规范诊疗，不负有责任。
    针对这样的抗辩，代理律师马上提出申请，申请法院向常州市120急救中心进行调查取证。因为在王勇明出现紧急情况时，120急救中心也参与了抢救，有抢救记录，该记录可以证实王勇明的死亡时间和地点。
   针对两被告的第二点抗辩，代理律师指出：
（一）A医院在接诊死者王勇明时，违反诊疗规范的规定，基本的治疗步骤有过错，应承担赔偿责任。
1、《临床诊疗指南·急诊医学分册》第三章第四节腹痛，诊断要点包括“（1）询问病史，包括饮食、疾病、服药、月经、异物解除环境因素等；（2）查看伴随症状，有无呼吸困难、气促、血尿、冷汗、面色苍白等；（3）体检，压痛和腹壁紧张度增高的部位，血压变化，腹块，转移性浊音，气腹（X线检查）”。
   《临床诊疗指南》是在我国卫生部的领导和财政部的支持下，由中华医学会、中华口腔学会和中华护理学会组织医学专家和学者编写的，其《急诊医学分册》集中了我国目前急诊医学的最高水平，具有较高的权威性。
    对照《临床诊疗指南》的规定，A医院对死者王勇明的诊断非常不到位，针对腹痛需要做的重要检查如量血压没有做。我国《侵权责任法》第58条规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”。A医院的诊断行为不仅违背了诊疗指南的规定，也不符合起码的诊断常识，其过错是明显的。
2、据A医院的病历记载，其内科医生经过草率的诊断后即给死者王勇明开具用药清单——两瓶输液。
    第一瓶输液药物中含有654-2，10mg。据百度百科记载，6542注射液又叫盐酸消旋山莨菪碱注射液，其2000年版《用药说明》的注意事项中明确写着，急腹症诊断未明确时，不宜轻易使用。 
    但是A医院医生在对死者王勇明诊断未明，腹痛待查的情况下，却未尽到审慎的注意义务，违背用药说明，轻易让王勇明用该药。
    第二瓶输液药物中含有头孢呋辛。同样，据百度百科记载，头孢呋辛是头孢类抗菌素，具有广谱抗菌作用，
   《侵权责任法》第57条规定，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。654-2的不良反应是会使患者心跳加快，在急腹症诊断未明慎用，这早在10多年前医疗界就明确规定的。所以说，A医院在诊疗活动中根本未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。
3、A医院在对死者王勇明的诊疗过程中，根本谈不上护理。据陪同王勇明前去看病的王勇明的弟弟王勇军陈述，医生给王勇明开具药方后，他们即去取药排队输液，输上液一开始，有护士前来向他们推销床位，说躺着输液会舒服点，于是他们花5元钱买床位躺了下来，但是后来就再也没有医生或者护士来问过，包括王勇军为王勇明找水时，也就是王勇明一个人躺在哪里。等到王勇军取水回来后不久，即看到王勇明大呵两口气，王勇军连忙叫护士，护士过来发现情况不好又叫医生，医生这才过来。
    这时候，护士、医生齐上阵，对王勇明进行抢救，但是王勇明已经神志不清，呼之不应了。在抢救无望的情况下，医生告知王勇军打120转院。10分钟后，120救护车将王勇明送到了B医院。
在王勇明输液的过程中，如果A医院护理到位，或者说稍微有一点护理如值班护士巡视，或许会更早发现王勇明的不适症状，及早停止输液抢救，不至于王勇明在第一瓶盐水还没有挂完时病情就急剧恶化，最终抢救无效死亡。A医院的护理过错也是明显的。
    根据《侵权责任法》第54条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。所以，A医院应对王勇明的死亡承担赔偿责任。
（二）原告要求B医院对A医院的赔偿承担连带责任，于法有据。
　当晚9点10分，120救护车将王勇明送到了B医院处。据B医院病历记载，王勇明呼吸心跳停止十分钟余。也就是说，王勇明在离开A医院处时，呼吸心跳即停止。但是B医院还是对王勇明实施了抢救，35分钟后抢救无效，宣告临床死亡。
现A医院认为，王勇明在离开其处时，尚未死亡，不应由其承担赔偿责任。言下之意，要求家属向王勇明的死亡医院即B医院主张赔偿。虽然B医院病历上已经记载，实际上王勇明在离开A医院处时已经死亡。但是如果A医院的说法正确，原告有理由认为B医院是为了回避其抢救责任而故意这么记载。
   《侵权责任法》第11条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。
    所以，原告要求B医院与A医院承担连带责任，如果B医院认为自己的治疗行为没有过错，与王勇明的死亡结果没有因果关系，应承担举证责任。

五、艰难曲折的一审
    第一次庭审后，主审法官应原告的申请，前往常州市120急救中心调查取证。据120出车记录载，120救护车在接到王勇明时，王勇明呼吸、心跳均停止。这样一来，王勇明的死亡时间和死亡地点即明确，剩下来的问题集中在A医院有没有医疗过错，要不要承担责任。
    我们认为只要医疗机构违反治疗规范就有过错，应该承担赔偿责任。但是该案的主审法官为确保判决无误，要求进行司法鉴定。为配合法官顺利断案，原告同意司法鉴定。
   《侵权责任法》实施后，对于其第五十四条一些人认为是确立了医疗损害赔偿纠纷的过错归责原则，还认为应由患者方对医务人员是否有过错进行举证。但是我们认为侵权责任法并未对举证责任作出规定。举证责任仍应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项，由医院来举证。该鉴定应由被告申请。具体理由是：
（一）从实体法和程序法的关系上看。
1、归责原则属实体法概念，举证责任分配则属程序法概念；
2、《侵权责任法》为实体法，而《证据规定》为司法解释且是程序法。所以因果关系证明规则应由民事诉讼法的证据制度解决，而不是侵权责任法规定的范围；
3、虽然侵权责任法规定了医疗损害侵权适用过错归责原则，但并未规定谁应对证明医疗机构的过错举证；
4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知法发〔2010〕23号，第三条，“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定”，也没有规定谁申请鉴定。江苏省高级人民法院关于做好《侵权责任法》实施后医疗损害鉴定工作的通知，也没有规定谁申请鉴定。
5、只有《证据规定》作为程序法对举证责任有明确规定，所以举证责任仍应适用《证据规定》，由医疗机构对于医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。 （二）从法的效力上来说。
1、《侵权责任法》尽管是全国人大常委会通过的法律，但不能废止司法解释，也不是对已有法律规定的修改。在其没有对举证责任作出明确规定的情况下，举证责任倒置的规定还应当适用。
2、最高法院的司法解释——《证据规定》并非针对某一旧法专门所作，而是为了统一审判实务中关于证据的使用和认定的标准。所以它和侵权责任法不冲突，仍然有效。
遗憾的是，尽管代理律师“据理力争”，但是被告及法院还是倾向于由原告申请鉴定。申请鉴定关系到预付鉴定费用问题，对鉴定结果和案件结果没有直接影响，为了提高案件审理速度（因为死者的尸体还在殡仪馆），我们不再坚持，而同意由原告申请鉴定。
    于是，我们提交鉴定申请书，等待结果。大约两个月后，鉴定机关（常州市医学会）通知我们举办鉴定听证会。听证会中，我们再次重申A医院在诊断、治疗、护理环节都存在过错。在巨大的事实面前，A医院当班医生不得不承认“确实存在不规范之处，因为是小医院，平时就是这么操作的，第一次碰到这样的事情，不知如何处理”。当班医生的说法，让我们心里有了底。
    一个月后，法院通知我们领取鉴定结果。签订结果载“A医院因不规范治疗对死者王勇明的死亡结果承担次要责任，B医院不承担责任”。家属从无望中看到希望，对这样的鉴定结果表示满意。而A医院自然不会满意，其向法院申请重新鉴定。
   针对A医院的重新鉴定申请，代理律师提出：
（一）本案所涉鉴定是医疗损害司法鉴定，无法定理由不可以进行重新鉴定。
1、本案所涉鉴定系法院根据《侵权责任法》审理案件，委托医学会所作的医疗损害鉴定。
    最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知，第三条规定，“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定”。
    江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）规定，“医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内市医学会组织进行，当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行鉴定的，应予准许”。
2、医疗损害鉴定属司法鉴定的一种，不同于专门的医疗事故技术鉴定。
    医疗事故技术鉴定的法律依据是2002年实施的《医疗事故处理条例》及7个配套卫生法规文件。
  《医疗事故处理条例》规定，“任何一方当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次医疗事故技术鉴定书之日起15日内，向原受理医疗事故争议处理申请的卫生行政部门提出再次鉴定的申请，或由双方当事人共同委托省、自治区、直辖市医学会组织再次鉴定”。
3、医疗损害鉴定的法律依据非《医疗事故处理条例》，不是必然产生二次鉴定。申请对已经做出的医疗损害鉴定进行重新鉴定，应当具备相应的理由。
  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许?
    (一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
    (二)鉴定程序严重违法的；
    (三)鉴定结论明显依据不足的；
    (四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
    对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定“。
4、A医院援引《江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》（《意见》）作为重新鉴定的理由。该《意见》中没有哪个条文规定，医疗损害鉴定可以毫无条件地重新鉴定。
   《意见》中提到重新鉴定的条文是“医疗损害需要重新鉴定的，由省医学会负责组织”。但是，是否需要重新鉴定是要符合证据规定的条件的。
    后来，法院采纳了代理律师的意见，没有同意A医院的重新鉴定申请。这样案件就到了柳暗花明的一刻，剩下来就是判决A医院承担多少赔偿责任的问题了。在对于王勇明的死亡赔偿应该适用城镇标准还是农村标准上，代理律师和A医院又发生了激烈的辩论。
    我们认为根据最高人民法院民一庭于2006年下发的《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。
    本案，死者王勇明虽然是农村户口，但在城市居住、工作，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据江苏城镇居民的相关标准计算。
    在这个时刻，我们不得不要感谢本案主审法官的认真负责。主审法官前去死者王勇明身前工作的单位调取到了一份对于证明王勇明在常州工作、生活的关键证据——王勇明《劳动合同书》（该证据家属没有取得），劳动合同期限为五年。这样法院判决认为“王勇明虽系农村户口，但以在城镇长期工作、生活为目的，应适用城镇标准计算赔偿金”。最后法院判决A医院对王勇明的死亡结果承担40%的赔偿责任，近30余万元。

六、基本无悬念的二审
    A医院对于这样的判决结果非常不服，提起上诉。上诉观点集中在两方面，一是一审法院剥夺其申请重新鉴定的程序权利；二是不应以城镇标准计算王勇明的赔偿数额。
    对于这样毫无新意的上诉观点，代理律师自然不担心。将一审准备好的应对策略向二审法官重申即可。
    开庭一个月后，二审法院就作出了判决——维持自不待言。后来，代理律师又与A医院沟通执行及申请强制执行，到原告拿完赔偿款已是2013年9月末。

七、案后心得
    本案从一审到二审再到执行历时一年九个月，算是周期较长的案件。在该案的审理过程中，代理律师就代理的关键问题——A医院治疗不规范、B医院是否要承担责任、要不要申请鉴定、谁申请鉴定、A医院的责任比例是多少、适用农村还是城镇标准等查找了大量资料，多次与承办法官交流，承办法官从不认同到基本认同我们的观点，是我们的付出和坚持得到了回报。
    说服法官得先说服自己。只有在法律和事实面前，对自己的思路坚信不疑，这种坚定的态度才能影响或者感染到法官。
    世间纠纷千奇百怪，律师主要用法律武器解决纠纷，但是光有这样的武器未免杯水车薪。律师要成功办理案件，必须掌握多方面的知识，而人的时间和精力是有限的，所以对于律师来说，分工协作、团队合作才能走得更稳、