境外律师事务所在境内设立知识产权代理公司从事法律服务之违法现

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[内容提要]：
　　　知识产权，是一个国家或地区创新能力的重要标志。在我国，知识产权作为一项新兴产业越来越受到社会各界乃至世界目光的重视和参与；与知识有关的服务领域，更日益聚集了众多的人才和力量，成为中国境内外各类知识产权服务机构争相角力的新战场。所谓知识产权代理，是知识产权服务的一个重要方面，贯穿于知识产权创新、运用、确权、管理与保护等各个环节。在知识产权服务领域，律师事务所与各类知识产权代理公司，是两股重要的力量，并推动国家知识产权战略在各个层面向前发展。众多境外律师事务所看中我国知识产权法律服务市场的巨大潜力，纷纷在中国境内投资设立诸如知识产权代理服务类公司，以所设公司名义在中国境内间接从事涉及中国法律事务的法律服务，以避开司法行政主管部门执业监管，牟取巨额利益。此类违规行为大有愈演愈烈，并形成灰色产业链的趋势，若不及时加以监管制止，中国的法律服务市场，中国法律服务业的健康发展，乃至中国的国家司法主权，都会受到严重的冲击和影响。
　　　本文将对境外律师事务所在中国境内通过投资设立知识产权代理公司违法从事法律服务的现象、原因及危害性进行分析，并提出相应对策。
[关键词]：境外律师事务所 知识产权代理公司 变相 违法 中国法律事务

　　　一、境外律师事务所在中国境内投资设立知识产权代理公司违规从事法律服务现象的表现形式。
　　　本文所述境外律师事务所，是指我国大陆地区以外的律师事务所，包括外国律师事务所和中国香港特别行政区、澳门特别行政区、中国台湾地区的律师事务所，为论述方便，本文中统称为境外律师事务所。我国从1992年起对外开放国内法律服务市场，允许境外律师事务所到中国大陆设立代办处并从事相关法律服务。2001年，按照加入WTO时的承诺，我国进一步开放了国内法律服务市场，此后，更多的境外律师事务所开始进入我国大陆地区，纷纷设立代表机构，而有的境外律师事务所，甚至在中国境内投资开办了具有中国独立企业法人资格的经营实体，以避开我国司法行政主管部门的监管，间接从事法律服务活动。
　　　H.L.律师事务所是一家国际知名律师事务所，并于1992年、2003年分别在北京、上海设立代表处。
　　　2007年9月，H.L.律师事务所香港分所在上海出资设立一家外商独资企业，上海XX知识产权代理公司（以下称上海公司），企业经营范围为“提供商标代理，知识产权代理及相关咨询服务，提供翻译服务。（涉及行政许可的，凭许可证经营）”。上海公司的法定代表人，为H.L.律师事务所驻上海代表处的合伙人。
　　　2011年2月，上海公司接受美国A公司委托，代理该美国公司在中国大陆境内处理任何侵犯美国A公司知识产权（包括但不限于专利权、商标权及著作权）行为的维权工作，具体授权内容包括：代为起草、签署、修改起诉状、答辩状、和解协议、上诉状等与案件有关的一切法律文书；代为提起诉讼，承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，以及其他依照中华人民共和国法律法规的规定需要委托人特别授予的权限；全权代表授权方参加诉讼对方提出的反诉等；代为申请强制执行并接收执行款物等；其他授权还有代为调查取证、代为申请证据保全、代为向知识产权执法部门投诉等权利。美国A公司在其授权书中同时明确：为处理受托事务需要，被授权方上海公司可以转委托中国的其他律师或公民代为完成相关委托事务。从美国A公司对上海公司的授权内容看，凡是按照我国法律规定可以授权律师的权限，美国A公司均授予了上海公司，上海公司实际上扮演了律师事务所的角色，在中国大地地区受托全权处理美国A公司的知识产权一切法律事务。
　　　2011年8月，上海公司代表美国A公司向中国法院提起诉讼，起诉某企业侵犯了美国A公司的发明专利权和注册商标专用权，要求侵权方承担相关法律责任。美国A公司的诉状，仅由其诉讼代理人即上海公司加盖公章，并由上海公司的一名工作人员签字。法院根据美国A公司的授权，受理了由上海公司代为提起的侵权诉讼。
　　　美国A公司的上述授权过程，从表面上看似乎并无不妥，但仔细分析，却存在以下问题：
　　　1、根据我国《民事诉讼法》的规定，诉讼代理人仅限于自然人（包括律师、当事人的近亲属、有关社会团体或所在单位推荐的公民，以及经人民法院许可的其他公民），而不包括法人或其他组织。上海公司是一个企业法人，客观上不具备担任诉讼代理人的主体资格条件。
　　　2、更为关键的是，上海公司虽然是中国企业法人，但其投资方为香港的律师事务所，法定代表人是外国律师事务所驻中国代表机构的代表（合伙人），上海公司的经营行为，客观上受到其出资方、法定代表人，以及派出法定代表人的外国律师事务所的多重控制，具体到从事有关法律服务业务时，上海公司的经营行为，还能完全独立于其出资方、法定代表人，以及派驻法定代表人的外国律师事务所吗？
　　　3、上海公司的经营范围中，能不能包含诉讼代理法律业务？换句话说，工商行政主管部门，能不能具有与司法行政主管部门相同的职权，审批同意一般企业法人从事诉讼代理法律业务？
　　　4、上海公司在性质上属于外商独资企业，其开展诉讼代理法律业务，是不是违反了我国外商投资产业指导政策中的相关限制性或禁止性规定？
　　　对上述问题的分析理解，特别是后三个问题，将不可避免地涉及到一个敏感的话题，即境外律师事务所驻中国境内代表机构及其代表，不得从事涉及中国法律事务的法律服务活动，也不得从事除法律服务以外的其他营利性活动。
　　　国务院《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第六条第二款规定：“外国律师事务所、外国其他组织或者个人不得以咨询公司或者其他名义在中国境内从事法律服务活动。”上海公司接受美国A公司委托，代表美国公司向中国法院提起诉讼，实质上就是境外律师事务所通过在中国境内设立的企业，变相从事中国法律事务的业务活动，违反了我国法律法规的禁止性规定，也是境外律师事务所在中国境内违规从事法律服务活动的一种新手段、新趋势。
　　　二、境外律师事务所在中国境内投资设立知识产权代理公司间接从事法律服务活动的违法性分析。
　　（一）律师事务所及其律师，不得从事法律服务以外的其他经营活动。境外律师事务所在中国境内投资设立公司，违反我国法律法规的禁止性规定。
　　　在我国，律师事务所是专门从事法律服务的专业执业机构。《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第二十七条规定：“律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动”。司法部《律师事务所管理办法》第三十五条规定“…律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动。”根据前述规定，律师事务所作为专门的法律服务机构，只能从事法律服务活动，不得从事法律服务以外的其他经营活动。律师事务所投资设立公司或实际参与公司经营等行为，显然属于法律禁止的经营性行为。
　　《律师法》第五十八条规定：“外国律师事务所在中华人民共和国境内设立机构从事法律服务活动的管理办法，由国务院制定”。根据该授权，国务院制订颁布了《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》（以下简称《外所管理条例》），根据该条例的授权，国家司法部又制订颁布了《香港、澳门特别行政区律师事务所驻内地代表机构管理办法》（以下简称《港澳所管理办法》）。在《外所管理条例》及《港澳所管理办法》中，均明确规定，外国律师事务所及其驻华代表机构和代表、港澳律师事务所及其驻内地代表机构和代表，均不得以咨询公司或者其他名义在中国境内从事法律服务活动或者其他营利活动。
　　 外国律师事务所及其驻华代表机构、港澳律师事务所及其驻内地代表机构，与我国国内的其他律师事务所一样，在性质上都是法律服务机构，在中国境内开展业务应当遵守中国的法律法规，受中国法律管辖，中国大陆律师事务所不能从事的经营活动，它们也不能从事，否则即为违法。
　　（二）境外律师事务所在中国境内投资设立公司，并通过所设立公司在中国境内开展法律服务，违反境外律师事务所不得从事中国法律事务的禁止性规定。
　　　国务院《外所管理条例》第十五条规定“代表机构及其代表，只能从事不包括中国法律事务的下列活动：（一）向当事人提供该外国律师事务所律师已获准从事律师执业业务的国家法律的咨询，以及有关国际条约、国际惯例的咨询；（二）接受当事人或者中国律师事务所的委托，办理在该外国律师事务所律师已获准从事律师执业业务的国家的法律事务；（三）代表外国当事人，委托中国律师事务所办理中国法律事务；（四）通过订立合同与中国律师事务所保持长期的委托关系办理法律事务；（五）提供有关中国法律环境影响的信息。   代表机构按照与中国律师事务所达成的协议约定，可以直接向受委托的中国律师事务所的律师提出要求。   代表机构及其代表不得从事本条第一款、第二款规定以外的其他法律服务活动或者其他营利活动。”司法部《港澳所管理办法》第十五条规定的港澳律师事务所在内地的业务范围，与前述规定基本相同。上述内容，明确规定境外律师事务所代表机构不得从事有关中国法律事务的业务活动。
　　　《外所管理条例》与《港澳所管理办法》既明确规定了境外律师事务所代表机构的业务范围，同时还特别规定了代表机构在中国境内严禁从事的行为。《外所管理条例》第六条第二款规定：“外国律师事务所、外国其他组织或者个人不得以咨询公司或者其他名义在中国境内从事法律服务活动”；《港澳所管理办法》第六条第二款规定：“港澳律师事务所、其他组织或者个人不得以咨询公司或者其他名义在内地从事法律服务活动”。
　　　境外律师事务所在中国境内投资设立公司，并指派特定人员（往往是代表机构的代表或其他人员）参与公司经营管理，虽然此类公司在性质上属于中国企业法人，但由于其投资主体的特殊性，公司的经营行为实际上体现了投资主体的意志，受投资主体控制。因此，此类外资企业，实质上成了境外律师事务所在中国境内违法从事经营活动的合法外衣，并且具有相当的隐蔽性。
　　　境外律师事务所在中国境内投资设立企业，该行为本身已经违反了我国《律师法》和《律师事务所管理办法》的相关规定；通过所设立企业在中国境内从事法律服务，则是在违法的基础上变本加厉，碰触了中国法律服务市场的“红线”。
　　（三）从我国外商投资产业指导政策方面讲，境外律师事务所在中国境内投资设立的公司，其业务范围在法律服务领域也仅限于法律咨询服务，而不能包括法律事务的诉讼或非诉讼代理服务。
　　　外资进入中国境内投资创业应当遵守我国外商投资产业指导政策。我国于1995年发布第一版《外商投资指导产业目录》（以下简称《目录》），此后历经多次修改调整，至今共颁布了五个版本的《目录》。在历次《目录》中，“法律咨询服务”是我国允许外资进入的与我国法律服务市场有关的最高领域，而且是限制类领域，即允许外资进入但应受到限制。据此可以断定，我国国内法律服务市场，除法律咨询服务这一相对较窄的领域外资可以进入外，其他任何领域都是禁止外资进入的。
　　　境外律师事务所在中国境内投资设立的各类公司，特别是知识产权服务类公司，在开展相关经营活动时，往往打着境外律师事务所的旗号，宣称其能够为境内外客户提供法律服务，帮助客户解决法律问题，比如制止侵权、权利维持、权利无效等法律事务的处理，而这些事务基本上都属于中国法律事务的范畴，既是境外律师事务所及其代表机构所不能从事的，同时也是任何外商投资企业所不能涉及的业务领域。
　　　国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局联合发布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第二十七条规定“二十七、…外商投资的公司超出核准登记的经营范围，擅自从事《外商投资产业指导目录》限制类、禁止类项目经营活动的，公司登记机关可以认定为“超出核准登记的经营范围，擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”，适用《无照经营查处取缔办法》的规定予以处罚。构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”
　　　境外律师事务所在中国境内投资设立的公司，其开展的超出法律咨询服务以外的其他法律服务活动，既违反了我国外商投资产业指导政策的规定，也超出了依法可以从事的最大经营范围，是严重的违法行为。
　　　三、境外律师事务所在境内投资设立公司违法从事法律服务活动的危害性。
　　　1、侵犯我国司法主权；
　　　司法主权是国家主权的重要组成部分，是国家的核心利益所在。我国在加入WTO作出开放法律服务市场承诺时，从维护国家司法主权出发，在诸多领域作出明确保留。至今，我国政府对境外律师事务所在中国境内从事法律服务的业务范围和执业准则仍坚持从严标准，即境外律师事务所不得在中国境内雇佣中国执业律师、不得提供有关中国法律事务的法律服务、聘用的辅助人员不得为当事人提供法律服务等。境外律师事务所在中国境内的业务空间，显然要大大小于中国律师。正因为如此，一些境外律师事务所并不甘于现有的业务范围，而是想方设法突破限制，曲线入围中国法律事务领域，假借在中国境内设立公司之手，变相从事中国法律事务，是对我国司法主权的侵犯，损害了我国的法制权威和尊严。
　　　2、垄断业务，危及我国法律服务业的健康发展；
　　　进入中国境内的境外律师事务所，往往具有雄厚的资金实力、精干的律师队伍和遍布世界的业务网络，其进入中国法律服务市场，目标客户的是进入中国的跨国企业和国内实力雄厚的大中型企业，但囿于政策所限，其不能直接为这些客户提供法律服务。因此，通过在中国境内设立公司，假公司之手变相从事法律服务，成为境外律师事务所的迂回之术，生财之道。
　　　对于我国法律服务市场主力军的中国律师来说，由于律师制度恢复时间不长，律师队伍整体上仍处于发展培育阶段，市场开拓与竞争能力还不能与境外所平衡相抗。我国限制境外律师事务所在中国境内的业务范围，既有司法主权层面上的考虑，也有保护国内法律服务市场健康发展的考虑。但是，境外律师事务所通过在中国境内投资设立诸如知识产权代理之类的公司，并利用其雄厚的实力和丰富的资源，争揽甚至垄断中国法律服务市场的“高、精、尖”业务，严重阻碍了中国律师“走出去”的发展战略，挤占了中国律师应有的生存和发展空间。
　　　3、逃避监管，侵害当事人合法权益；
　　　境外律师事务所在中国境内设立公司违规从事法律服务，这些公司在进行对外宣传时，往往特别强调公司与境外律师事务所之间的密切关系和资源优势，并以误导性、模糊性的语言宣称其能为客户解决所有法律问题。就一般社会公众而言，很难将这些公司与律师事务所的业务范围作出合理区分，甚至很容易将二者等同起来看待，进而将相关法律事务委托给这些公司代为处理。
　　　与国内律师事务所和律师有严格的执业监督机制和执业过错赔偿机制不同，境外律师事务所投资设立的公司是普通企业法人，不属司法行政主管部门管辖对象，其从事法律服务活动也不受司法行政管理部门监督。因此，一旦这些公司在受托处理委托人法律事务过程中因其过错行为导致委托人利益受损时，委托人如何维权、向哪个部门投诉、由谁对这些公司的法律服务活动进行管理和查处，等等，这些问题都将困挠工商、司法行政、知识产权管理等相关行政职能部门。
　　　四、对境外律师事务所在境内投资设立公司违规从事法律服务活动的应对对策。
　　　境外律师事务所不得以咨询公司或者其他名义在中国境内从事法律服务活动，其代表机构和代表不得从事经审批许可的法律服务业务范围以外的其他营利活动，该禁止性规定我们可以称之为两条红线。近年来，境外律师事务所及其代表机构和代表的越线行为时有发生，甚至逾演逾烈，一方面固然有经济利益的原因，另一方面也我国政府相关部门之间缺乏必要的沟通与协调机制、政出多门、监管职责不明有关。为有效监管境外律师事务所所在中国境内的业务活动，坚决制止目前国内法律服务市场上出现的境外律师事务所有关苗头性、趋势性违法违规行为，笔者认为，应当从以下方面入手，加强监管：
　　　1、加强投资监管，严格控制境外律师事务所在中国境内进行投资的领域和业务范围。
　　　境外律师事务所进入中国境内，其直接活动范围仅限于法律服务，而且是不包括中国法律事务的法律服务领域；其若在中国境内进行其他领域的投资，则不能以任何直接或间接方式参与被投资企业的任何经营活动，否则即违反我国《律师法》及《外所管理条例》、《港澳所管理办法》关于律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动的禁止性规定。
　　　具体到与法律服务有关的产业领域，目前我国允许外资进入的领域仅限于商务服务业中的法律咨询服务，且属限制类领域。境外律师事务所到中国投资，程序上应当经过我国外商投资审批机关的审批。因此，对境外律师事务所的投资，审批机关应当严格把关，审查其投资领域和拟从事业务是否符合我国外商投资产业指导政策允许的范围。工商行政主管部门根据外商投资审批机关的批复意见，对境外律师事务所投资设立的外资企业进行开业登记审查时，应严格审查投资方申报的该外资企业的经营项目和范围，特别是与法律服务有关的经营项目。若根据外商投资产业指导政策和相关政策法规不能确定境外律师事务所提请审批的投资领域和经营范围是否合法，必要情况下，外商投资审批机关和工商行政主管部门，应当征询司法行政主管部门的意见，并结合后者意见合理确定境外律师事务所的投资领域和经营范围。
　　　2、加强部门协调，理顺行政管理与审批关系，规范法律服务市场特许经营项目的审批权限和监管职责。
　　　企业的日常经营活动，归属工商行政部门监督管理；许可经营的专门项目，同时受审批机关的监督管理；如涉及法律服务特别经营项目的许可，应当征询司法行政主管部门的意见，并报后者备案。外商投资审批机关、工商行政管理机关、司法行政机关，该三个部门只有联合审查，协调管理，方能有效监管境外律师事务所在中国境内的业务活动，防范其违规执业。
　　　境外律师事务所在中国境内的投资领域，主要集中在知识产权服务领域。境外律师事务所在国内设立知识产权代理公司或其他经营实体时，应首先征得司法行政主管部门的批准，并出具不参与被投资企业经营活动或通过被投资企业在中国境内间接从事法律服务活动的承诺；外商投资审批机关在审批过程中，应严格审查其拟从事的业务领域，并结合司法行政主管部门的意见，对境外律师事务所的投资项目做出批复意见；工商行政主管部门在对境外律师事务所投资设立的知识产权代理公司进行工商登记审批时，应结合司法行政主管部门和外商投资审批部门的审批意见，严格审查申请企业的经营范围。
　　　对拟在中国境内从事商标代理或者专利代理业务的境外律师事务设立的知识产权代理公司，国家工商行政管理总局和国家知识产权局等业务审批部门，应事先征求司法行政主管部门的意见，并要求此类知识产权代理公司出具不参与投资主体任何涉及中国法律事务的法律服务活动，或为投资主体此类活动提供任何协助或便利的承诺。
    3、加强联合监管，严惩违法违规执业行为，有效遏制境外律师事务所在中国境内的变相法律服务违法现象。
　　　对于境外律师事务所在境内通过设立知识产权代理公司违规从事法律服务的行为，司法行政机关和工商行政部门应当加强监管，对律师事务所和企业一并查处，严厉打击。
　　　对境外律师事务所及其代表机构、工作人员通过知识产权代理公司违法从事法律服务的行为，由司法行政主管部门根据《外所管理条例》、《港澳所管理办法》和《〈外所管理条例〉执行规定》等相关规定，进行调查和处罚，对处理结果全面公示并通报外商投资审批、工商行政管理和知识产权管理等部门。
　　　对境外律师事务所投资设立的知识产权代理公司，若其超范围经营、为境外律师事务所间接或变相从事中国法律事务服务提供协助或便利条件的，由工商行政管理部门依据《无照经营查处取缔办法》等部门规章予以查处取缔，吊销其营业执照，并通报外商投资审批、司法行政和知识产权管理等部门。
　　　只有政府相关部门加强协调，联合监管，严厉查处，境外律师事务所在中国境内变相违规从事法律服务的违法行为，才能得到有效管理和控制。

附参考资料：
[1] 李健：《知识产权代理》，知识产权出版社，2009年6月出版。
[2] 田享华：《上海律协 : 揭秘外国律所违法执业》，载《第一财经日报》。
[3]《对外国律师事务所驻华代表机构及代表的管理问题研究》，载于中国人民大学律师学院网站，网址：http://lawyer.ruc.edu.cn/html/lswyy/3886.html。
[4]《外国律师事务所在华违法执业现象分析及对策》，载于中国律师网网站，网址：http://www.chineselawyer.com.cn/pages/2006-12-8/s37546.html。

作者介绍：
毛加俊，联系电话：0519-86638896；工作单位：江苏张林芳律师事务所；
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