建设工程价款按实结算刍议

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我国大量的建设工程施工合同纠纷是由工程款的结算引发的，而在工程款结算纠纷中，建筑工程款最终如何调整，是否按实结算往往成为双方争议的焦点。承包人一方在诉讼中往往会要求项目的全部或是部分的工程款按实结算，而发包人则不同意按实结算。本文试就从争议产生的原因、按实结算方式对双方利益影响、以及在司法实践中按实结算的适用进行一些探讨。

一、 我国现行的工程造价计价模式以及按实结算的涵义。
（一）我国现在的工程计价方法有两种。一种是传统的工程定额计价模式，这是我国历来采用的一种模式；另一种是工程量清单计价模式，是一种新型的市场定价模式。目前我国现处于工程定额计价和工程量清单计价模式两种计价模式并存的状态。
1、工程定额计价方法。工程造价的计算方式是按预算定额规定的分部分项子目，逐项计算工程量，套用预算定额单价或单位估价表，（江苏省2004版定额即称为单位估价表，与以前的预算定额起同样的作用），确定直接工程费，然后按规定的取费标准确定措施费、间接费、利润和税金，加上材料调差系数和适当不可预见费，汇总计算后即为工程预算或标底。通过这种方式计算出的工程造价又称定额价。
2、工程量清单计价方法。这种计价方式是先由业主或是招标单位根据拟建工程编制一套工程量清单。然后各施工单位根据自己的情况，并考虑各种风险因素报出综合单价。工程量乘以综合单价，再加上措施、其他项目费和规费、税金，得到整个工程的造价。
3、两种模式的主要计价依据及其性质不同。
工程定额计价模式的主要计价依据为国家、省、有关专业部门制定的各种定额，其性质为指导性。清单计价的主要计价依据为“清单计价规范”，其性质是含有强制性条文的国家标准。两种模式的最大差别在于体现了我国建设市场发展过程中的不同定价阶段。我国建筑产品价格市场化经历了“国家定价――国家指导价――国家调控价”三个阶段。而在定额计价模式下，定额价格反映的是社会平均成本，通过定额计算出来定额价在计划经济时代直接就是工程造价，在市场经济体制下，定额价发展成为政府指导性价格，由承包商在该价格的基础上进行竞争形成合同价。而2003年开始实行的工程量清单计价模式反映是市场定价阶段，国家有关部门通过清单规范强制标准进行间接的调控和监督。
（二）按实结算的涵义。
1、按实结算其实并不是一个固定的法律或是专业概念。作者翻遍法律条文以及相关的造价专业书籍，并没有找到按实结算这个词的概念。但按实结算这个词经常会出现在建设工程合同文本中、相关的法律文书中或是建筑专业、法律人员的口头中。所谓的按实结算其实是承发包双方关于工程款结算方式的一种约定成俗的说法。
2、按实结算在两种不同的工程计价模式下的含义亦不相同。第一种按实结算指的是传统定额计价模式下的按实结算。其实际含义是双方在程款结算时不仅工程量要按实结算，更重要的是，工程的单价也要按实际发生的定额价进行计算，所形成的工程造价实际上就是定额价。第二种按实结算指的是清单计价模式下的按实结算，通常是指工程量按实计算。
3、本文讨论的按实结算指的是定额计价模式下的按实结算。
由于工程量清单计价模式下按实结算一般只对工程量进行调整，而对综合单价不进行调整，市场风险由承发包双方合理的分担，双方对结算方式产生的争议不大。而定额计价模式下的按实结算将会承发包双方产生很大的利益影响。这种结算对于对于施工单位来说，不仅完全规避了市场风险，而且通过自己企业施工定额与政府颁布定额的差距可以保证一定的利润。但对于发包人来说，这样按实结算不仅不利于工程造价的控制，而且要承担全部的市场风险。因此，现实中大量的工程款纠纷主要是在定额计价模式下的结算纠纷，这也是笔者之所以对此进行探讨的原因。

二、合同价与定额价之间的巨大的差价是承发包双方对按实结算产生争议的根本原因。
（一）、定额价、合同价、结算价的含义及其相互之间的联系。
定额价是专业人员根据工程定额的编制工程造价。合同价是指由承包发双方在订立合同时，通过招投标或是协商而约定的价格。结算价是指在承发包双方工程在结算时发生的实际价格。
前面已经阐述过，定额价实际上是政府的指导价，是招投标人编制标底和发包人进行发包的依据。合同价是承包商在定额价的基础上进行竞争，协商形成的价格。合同价和结算价是一个建筑产品在不同阶段的价格体现。理论上，工程结算价格应等于合同价，但在实践中，由于建设工程产品的特殊性，导致工程的实际结算价往往与合同约定的价格大相径庭。而在按实结算的情况下，按实结算形成的结算价往往就是定额价，两者虽性质不同，但在数额上是等同的。
（二）、按实结算形成的结算价与合同价之间存在巨大的差价，是承发包双方发生争议的根本原因。
1、经双方协商约的合同约定价往往要低于按实结算的定额价。
定额价在实质上是一种政府指导价。是由造价管理机构根据一定的科学方法测定的，根据社会平均施工水平制定的定额以及市场指导的信息价为基础而编制的工程造价，体现的是社会平均成本。
而施工企业报出的价格往往则是根据的自己企业的实际成本。承包施工企业由于各自管理，进货渠道，科技含量等的差异，实际成本是不同的。正因为施工企业的实际成本不同，才有了市场竞争，才有了定额标准基础上的下浮让利。
    由于建筑市场的激烈竞争，企业依个别成本报出的价格往往要低于社会成本的定额价，否则，其报价就没有竞争力，就不能在市场竞争中获得业务而生存、发展。因此，不管是通过招投标形式的中标价，还是发包人直接发包的的价格几乎都要比定额价低。
2、是否按实结算将会对承发包双方的利益产生重大的影响。
承包人为了中标或是获得业务，往往会在定额价的基础上下浮一定的百分比进行报价，下浮10%到15%，甚至更多进行报价。除了特殊工程，很少出现合同价高于定额价的情况。因此，由社会平均成本形成的定额价，在目前建筑市场行情下，实际上已经成了施工企业有可能获得的最高的合同价。
在动辄几百万几千万甚至上亿标的额的建设工程合同中，通过市场竞争形成的合同价，与按实结算的定额价之间存在的巨大的价差。这就是为什么在工程款结算一旦发生争议，双方必然会对是否应按实结算产生巨大的争议的原因。

三、我国关于建设工程合同价约定及结算的法律规定。
（一）2001年11月5日建设部令第107号发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条规定了三种约定方式：1、固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。2、可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。3、成本加酬金。
（二）2004年10月20日财建[2004]369号发布的《建设工程价款结算暂行办法》第八条同样规定了三种约定方式：1、固定总价。2、固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。3、可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法。
（三）、2004年10月25日最高院法释[2004]14号公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定：
第十六条  当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
第二十二条  当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
    从上述的规定可以看出，工程款在结算时，约定为固定价的，结算时不再调整合同的价格；约定为可调价的，在合同约定的范围内时行调价。有设计变更或其它变化的，对变化的部分没有约定又不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，即可按实结算。

四、在工程款结算纠纷在司法实践中存在的若干问题
（一）无效合同按实结算已不符合目前实践情况，应当予以摈弃。
2004年最高院《司法解释》颁布适用前，无效合同处理原则一般都是按实结算。当然，这里的按实结算是要按实际施工人的实际资质进行结算。这种结算方式在计划时代和市场经济初期，是起到了处罚性质的作用。因为那时的合同价几乎就是定额价，而按实结算，按承包人或是违法分包人的实际资质进行结算，并且不得获利，也就是不得计算利润，在这种情况下，按实结算的价格往往是低于合同价的，确实起到了惩罚违法行为的作用。
    但随着建筑市场日趋成熟，招投标和低价中标的原则的确立，施工企业中标的或是报出的价格往往要比定额价低到一至二成，甚至更多。在这种情况下，按实结算的价格往往会比合同约定的价格要高出许多。这就会出现，合同被认定无效后，承包人所获得的利益反而比合同有效更高的不正常现象。
《司法解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。这条司法解释为无效合同的处理确立了新的原则，即工程合格的，工程款可以参照合同约定支付。但此规定的问题在于，承包人请求按合同约定支付工程价款的，应予支持。如果承包人要求按实结算，法院该如何处理？
    笔者认为，在目前建筑市场形势下，按实结算出的定额价实际上已经成了建筑施工企业在市场上有可能获得的最高的合同价，如果司法仍然按“无效合同，按实结算”的原则，必然会带来不利的后果，引发道德风险。因为这将鼓励一些施工单位借用他人资质承包工程，然后再利用无效合同获利的不正常现现象，这对交易安全的危害性是不言而喻的。因此，对于无效合同，司法实践应确立参照合同约定结算的原则，摈弃按实结算这种不符合市场客观规律的结算方式。
（二）合同有效情况下的按实结算纠纷，应当根本具体情况具体分析，慎用按实结算。
1、固定价合同。
   建设工程施工合同虽然约定工程价款实行固定价结算，但合同履行过程中发生重大变化，当事人在结算时往往提出价款变更要求。产生争议原因之一为价差争议：由于建设工程施工时间长，在合同签订之后，工程所需主要原料有时会出现大幅的价格上涨，从而产生争议；原因之二为量差争议：虽然发包人与承包人在签署合同时约定固定总价，但这个固定总价必然是对应着一定的工程量，而不可能涵盖在签署合同时双方均未预见到的工程量，在结算时，双方会因此产生争议。
对于固定价合同的争议，虽然《司法解释》第二十二规定固定价格不鉴定。但笔者认为，这里的争议应当根据情况区别对待：
（1） 对于价差争议，应按合同约定价格结算不予调整；
（2） 对于量差争议，应当按照《司法解释》第十六条进行调整。因为由于设计变更导致工程量变化变化的，这种变化不属于固定价涵盖的风险范畴。对于这种按实结算纠纷，当事人要求全部按实结算，不应得到支持；但对于工程量增加或减少部分要求按实结算的，除非有特别的约定，即特别约定一定范围内工程量变化不予调整的，否则可以按照《司法解释》第十六条予以调整，或按约定价格对增减的工程量进行结算，或是增减变化部分按实结算。
2、可调价合同。
   对于可调价或是暂定价合同，也不意味着就是按实结算。可调价合同与按实结算是有着实质性差异的。因为按实结算意味所有项目的人工、材料、机械、措施费率都要调整，而可调价合同的含义是指只对约定的项目进行调整，没有约定的则不应调整。同理，对于暂定价合同，也只应对暂定价格或项目的实际变化进行调整，而不是对整个工程项目的全部工程款进行调整。
    然而在司法实践，有一个误区，即把可调价或暂定价合同等同于按实结算合同，一旦发生纠纷诉至法院，动辄通过造价鉴定按实结算。笔者认为，这种把可调价、暂定价合同等同于按实结算合同做法，显然是与我国法律相悖的，对于可调价或是暂定价合同，应根据合同的约定，仔细区分可调或暂定的项目和范围，只对约定的范围或是项目进行调整，而不能全部的按实结算。
    综上所述，笔者认为，由于建设工程款全部按实结算的价格实际上就是定额价，采用按实结算实际上就是全盘否定了双方约定的合同价。这对于发包方来说显然是不公平的，更是不符合市场客观规律的。因此，法院在审理相关案件过程中，应当慎用按实结算原则，平衡承发包双方的利益，以避免引发道德风险。