论我国兼职法律制度的困境和出路

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[摘要]  兼职已经成为普遍存在的非典型用工模式，而我国现行立法对兼职劳动的立场暧昧，细节上不规范，制度上不配套。在司法实践中，我国并没有统一、明确、完整的法律规范予以适用，导致了兼职劳动的异常混乱化和复杂化。为保护兼职劳动者和用人单位合法权益，我国迫切需要针对兼职劳动作出一系列法律规制，并加以引导规范，使兼职劳动尽快融入劳动法的调整范围之中。
[关键词]兼职    劳动关系    立法    必要性

　 兼职是指同一劳动者同时从事两个以上在时间上并不冲突的工作和劳动。[ 林海权：双重劳动关系法律问题研究，载自《中国劳动关系学院学报》，2007年第2期，第30页。]其适应用人单位灵活用工和劳动者自主择业与充分就业的需要，已经成为劳动者就业的重要途径。大多数国家基于社会公共利益维护与劳动者自由择业权保护之间平衡的考量，对兼职劳动予以特别规制，形成了兼职劳动法律制度。
　 在我国现阶段，虽然劳动者兼职现象普遍，兼职类型复杂，但是在法律层面上并没有形成统一的认识。兼职在实现人力资源的优化配置、节约社会资源的同时，引发的社会问题明显和日益突出。比如，兼职行为是否会形成双重或多重劳动关系；在双重或多重劳动关系中兼职人员的工伤待遇如何主张；兼职人员本单位与兼职单位关于竞业限制的利益冲突；兼职人员的保险关系如何处理等。因此，在法律上规范兼职劳动，对我国劳动法的健全和人力资源和社会保障市场的健康运行有着重大意义。

    一、我国目前对兼职劳动关系的法律规定
　　根据现行法律，兼职劳动可以分三类或者说社会上存在三类法律意义上的兼职人员。
　　第一类是法律允许的兼职形式。
　　在我国的一些行业，有着明确的兼职规范。例如司法部1996年颁布的《兼职从事律师职业人员管理办法》第五条规定，法学院校（系）、法学研究单位从事教学、研究工作的人员，在具备条件的情况下，可以兼职从事律师职业。卫生部 1989年颁布的《关于医务人员业余服务和兼职工作管理的规定》的规定，在保质保量地完成本职工作、不影响医务人员业务提高和身体健康的前提下，县（区）级以上医疗单位可以有组织有领导地开展业余服务，并允许一些技术骨干经过批准应聘在其他单位兼职，从事医疗、教学、科研等有偿服务。江苏省人力资源和社会保障厅在2004年印发了《关于事业单位工作人员实行兼职兼薪的指导意见（试行）》，使得江苏省事业单位工作人员兼职行为有了一定的依据，明确事业单位工作人员实行兼职兼薪对经济建设以及事业单位改革与发展的积极作用，鼓励、支持事业单位工作人员兼职兼薪。
　  此外，我国也有兼职仲裁员等规定，高校的教授在上市公司担任独立董事的职务都是法律明确允许兼职劳动的体现。此种现象在现实中屡见不鲜。在此我们可以把以上人员统一称为法律允许的兼职人员。
    第二类是非全日制用工的兼职形式。
　  所谓非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。因此，劳动者可以在同一时期里与多个用人单位存在劳动关系。
　  2003年5月，原劳动部颁布《关于非全日制用工若干问题的意见》，对非全日制用工劳动者兼职劳动予以保护，承认了从事非全日制工作的劳动者，可以同时与多个用人单位之间建立多重劳动关系，后来该原则也落实到2008年1月1日起施行的《劳动合同法》当中，明确规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。
    第三类是法律未明文规定的兼职形式，这也是在实践中大量存在的。
　  普通劳动者在正常工作时间内在一个用人单位工作，而利用业余时间，如在八小时外或者周末的时间从事一些劳动，获取一定的报酬，对于这种广泛存在的兼职形式，目前立法未有明确的规定，只是规定兼职劳动如果影响本职工作，则用人单位具有劳动合同解除权及损失赔偿的请求权。而问题在于，一旦劳动者与兼职单位发生争议，则如何定性他们的关系，是定性为劳动关系还是普通的民事权利义务关系？随之而来的问题就是需根据定性的不同而适用不同的法律，从而对劳动者的权益予以不同的保护。而且，在目前的情况下，只有《劳动法》和《劳动合同法》中比较笼统的规范加以参考。
　 《劳动法》九十九条规定，“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”
　 《劳动合同法》第三十九条第四款对全日制用工兼职劳动也予以确认，规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，“用人单位可以解除劳动合同。”
　 《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
　  这是我国在法律上对全日制用工兼职劳动作出的规定，不明确指出兼职劳动的法律定性，这种间接的立法模式也正是在司法实践中分歧之所在，是健全兼职法律关系规范的重大突破口，这也是笔者本文重点讨论的对象。
    同时，我国尚有规定不能从事兼职的行业。在某些行业中，兼职执业不仅受到了社会大众的质疑，而且为现行法律所明令禁止的，依法归入非法行为。《律师法》第十二条和第十一条规定的“公务员不得兼任执业律师”，是避免对公正司法的不正当干预。同时，所有公司的董事、经理等高级管理人员受《公司法》约束不得兼任同类企业中的职务，避免竞业造成企业利益损害。

    二、司法实践中对我国现行兼职劳动的立场
　  针对上文所述的第三类情况，情况极为普遍，但也没有明确的法律依据所遵循。我国《宪法》规定了“公民享有劳动的权利和义务”，“我国实行以按劳分配为主的分配原则”；但劳动法却未具体提及“兼职”劳动的概念，持避而不谈观点。对我国现行法律对“兼职”所持立场，司法实践中的理解和认识很不相同。但笔者认为，兼职定性违法与合法分歧的根源主要是对《劳动法》以及《劳动合同法》不同的解读。
　　第一种观点认为，《劳动法》和《劳动合同法》没有对兼职兼职现象作出明确直接规定，所以多重劳动关系违法，兼职为为非法的劳动关系。首先，劳动法是社会法，其中大多规定具有公法性质，不允许当事人自由创设权利与义务，法律无明文规定的，应该认为是一般禁止的。故与医务人员、兼职律师和兼职仲裁员不同，此类兼职因无法律授权而被禁止。其次，我国是成文法国家，司法权对立法权之从属性决定了在司法实务中法官只能以既有法律做出判决，法官自由裁量权受到限制。故此也不能将之上升为劳动关系进行保护。综上所述，应当将此类兼职关系认定为非法的劳动关系。[ 李万福：兼职劳动的法律适用及劳动者权益保护，载自《黑河学刊》第2009年11月版，第90页。]
　　第二种观点认为，我国法律对待兼职缺乏明确规范，“使得只有一重劳动关系可以上升为劳动法律关系，得到劳动法的保护，而第二重、第三重的劳动关系就难以得到劳动法的保护”；兼职“至多只能算是一种可由法律推知的劳动形式”，“至少可以通过劳务合同的补充调整，使兼职劳动者的权益得到一些间接保障”。即认为第一重关系是劳动关系，其后的第二重、第三重关系则为劳务关系。在司法实践中，关于兼职劳动关系纠纷，法院往往会有将兼职劳动关系定性为劳务关系。[ 林嘉：劳动合同若干法律问题研究，载自《法学家》，2003年6月，第65页—72页。]
　  该观点认为劳动者在主观上没有与该新公司建立劳动关系的意愿，只是为了利用业余时间赚取报酬，不受该公司规章制度的管理，该公司也未取得对该劳动者的劳动力支配权，则应该认定为普通的民事权利义务关系，也有人将之称为劳务关系。对此，劳动者与用人单位系平等主体，自由协商劳务的给付和报酬，兼职人员根据自己的时间安排自由地向用人单位提供劳务，用人单位临时变动工作量需同劳动者协商。发生争议时，可不经劳动仲裁而直接向法院提起诉讼，法院也应当适用《民法通则》、《合同法》等民事法律解决争议。
　　第三种观点认为，现行法律只是解决了多重劳动关系之间发生利益冲突时的责任归属，不能据此认为劳动法对多重劳动关系持否定态度，至少并没有禁止多重劳动关系，或者说是持不提倡、不干预的态度。[ 陆海深，钱影：论多重劳动关系的法律保护，载自中国劳动法学研究会会员代表大会暨完善劳动保障法律制度研讨会《优论论文集》2003年，第254页。]根据法不禁止不违法的原理，兼职是劳动者的自由选择权，多种关系均为劳动关系。比如江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第一条规定，与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理；劳动者请求在新的用人单位享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》中也有类似规定。
 　 笔者认为，我国现行法律法规承认并保护兼职劳动关系。劳动法没有强调劳动者只能维持一个劳动关系，更没有宣布后建立的劳动关系无效。《劳动法》第99条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。换言之，如果兼职没有造成第一个用人单位的经济损失，则后一个用人单位依法无需向劳动者的前一个用人单位承担法律责任。笔者认为，称两重或多重劳动关系违法的观点，没有法律依据；声称劳动法对两重或多重劳动关系持否定立场的观点，与该法不符。

三、我国兼职制度不完善导致实践中存在大量问题难以解决
　　目前，我国现有整个劳动法的规制体系受历史影响，仍然是以“一重劳动关系”为核心建立起来的，兼职由于缺乏劳动法律法规和相应的配套制度的保护，从而致使兼职劳动者的权益受到严重侵害而得不到法律的有力保护。[ 邱思萍、余燕清：《兼职引发的法律风险探析》，载自四川理工学院学报（社会科学版）第25卷第2期，第37页。]
   （一）劳动基准方面的缺失
　　劳动基准主要包括工作时间和休息休假、最低工资标准以及劳动保护等方面的内容。现主要以工作时间和休息休假以及最低工资标准为对象进行分析。
    兼职劳动条件下基准保护的空缺。在兼职劳动中，综合工作时间缺乏必要限制，常有综合工作时间过长的情况，兼职劳动者的身心健康权利得不到保障；兼职劳动者的休假、休息权利难以实现；兼职劳动者没有兼职劳动最低工资标准的保障，获取劳动报酬的权利极易受损；兼职劳动者在受招聘、被辞退过程中，缺乏必要的条件限制及程序制度的保证；兼职劳动者的劳动工伤医疗、安全卫生、职业培训方面的权利也难以得到保障。
　　1．兼职与最高工作时间
　　兼职是以工作时间不冲突为前提的。这是由劳动者劳动给付义务的不可替代性所决定的。工作时间基准是以单个劳动关系为参照标准的制定的，对于劳动者所兼数职的工作时间之合超过单个劳动关系的工作时间是必然的。因此，这个问题的实质是一个国家立法的价值选择问题。
　　在我国，对于单个劳动关系的最高工时有明确规定。全日制用工劳动者兼职不可能在此时间内进行，而只可能是在休息、休假时间内进行。这就决定兼职劳动时间可能突破单个劳动的每日工作时间，当然也会超过周工作时间以及年工作时间。这是理所当然的。因为，法律承认全日制用工兼职就必然承认其工作时间会超过单个劳动的工作时间。因此，笔者认为全日制用工兼职劳动不应受单个劳动最高工时的限制。
　　非全日制用工亦有每日最高工时和每周累计最高工时的限制，这些限制是针对单个劳动而言的。基于上述相同的理由，非全日制用工兼职也不应受单个劳动最高工时的限制。
　　2．兼职与最低工资保障
　　兼职当然就会有多份工资。对于兼职劳动者的多份工资是分别抑或合并后适用最低工资标准不无疑问。最低工资是为维持职工以及其平均供养人口基本生活需要的劳动报酬而由法律强行规定的最低限额保障制度。这个制度是针对单个劳动而设立的劳动基准。劳动者兼职的一个主要目的就是为了获取更高的劳动报酬，以改善和提高自己的生活水平。如果多份兼职工资之合适用最低工资标准，则与最低工资保障制度的机理不合，也与劳动者兼职目的相悖。既然单个劳动适用最低工资，兼职劳动亦应适用，这是“举重明轻”解释规则的当然结论。因此，对于全日制用工中的日最低工资，非全日制用工中的小时最低工资，在兼职劳动中亦应分别适用才为妥当。
　　（二）社会保险方面的缺失
    现行劳动者的养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保障费用，一般只由与劳动者形成劳动法律关系的一个用人单位为其缴纳，而在兼职劳动中，兼职劳动者虽从事多重职业，但是，仍然只有一个用人单位为其缴纳社会保障费用，而其余的用人单位不予缴纳，而兼职劳动者的社会保障水平并未因兼职劳动而有所增加，这就使得兼职劳动者没有享受到应有的权益。
　　基于社会保险统筹的考虑，在一定统筹区域内的社会保险经办机构针对不同的社会保险种类只能参加一次保险而不实行如商业保险那样的重复保险。以工伤保险为例。按照《社会保险法》规定，工伤保险是指职工因工作遭受事故伤害或职业病而依法获得医疗救治和经济补偿的一种社会保险制度。它是由用人单位承担全部责任的一种社会保险，劳动者个人不负缴纳保险费的义务。也就是说，工伤保险费由用人单位单独缴纳，劳动者个人不缴纳。用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。从这个意义说，用人单位的特定性也就决定了劳动者的特定化。也就是说，一个用人单位只能为一个劳动者缴纳一次工伤保险费，一个劳动者只能享受一次工伤保险待遇。其他未参加工伤保险的用人单位不可能对兼职劳动者再行缴纳工伤保险费。如果兼职劳动者在参加工伤保险的用人单位发生工伤事故，该劳动者就可享有工伤保险待遇；如果在未参加工伤保险的用人单位发生工伤事故，该劳动者就不能享有工伤保险待遇，而只能由该用人单位按照工伤保险的相关规定自行负担兼职劳动者的工伤赔偿而不能享有工伤保险的益处。这样就在为劳动者交纳社会保险费的用人单位与没有为劳动者缴纳社会保险费的用人单位之间造成不公，存在不平等竞争。[ 孙瑞玺：《论兼职劳动的法律规制与立法完善》，载自《中国律师》第2012.2版，第54页。]
    (三)兼职劳动的不规范影响了劳务市场秩序
    第一，兼职的不规范扰乱了市场竞争秩序。当出现兼职时，即一个劳动者在同时接受多家用人单位雇佣、分别与其形成劳动关系时，一般只有一家用人单位为其缴纳社会保险费用，而其他用人单位则不负担其社会保险费用。这样就势必造成雇佣兼职人员的各用人单位之间义务不统一，形成企业之间不公平竞争，从而扰乱了市场竞争秩序。第二，兼职劳动的不规范扰乱劳动力市场的秩序。由于对兼职劳动缺乏具体的法律规范，兼职的趋利性和盲目性势必扰乱劳动力市场的正常秩序。[ 王书庵：《论兼职劳动所涉及的法律问题》，载自《新疆社科论坛》2006（3）第55页。]
    (四)兼职劳动的不规范给劳动行政管理带来了难度
    由于兼职劳动的不规范，给政府劳动管理部门的工作带来了混乱，使劳动管理部门无法全面地统计和判断就业现状和形式。而且兼职劳动的产生对传统的一人一职的人事管理模式也带来了一定的冲击，各用人单位对兼职人员的管理也就五花八门、各行其是。另外，兼职劳动的不规范也造成了其他一些政府行政部门的执法困难，如税务部门征管个人所得税困难等。

四、我国兼职法律制度的完善立法的建议
    从中国现实状况看，兼职现象在社会上是大量存在的，劳动者在兼职过程中突破用人单位限制，主张兼职劳动关系中的权利，此主张的法律性质尚难以界定，兼职劳动关系中各方权利义务在法律上尚不明确，使得兼职劳动者保护不利，因此迫切需要通过完善立法来规范各方的行为，将完整完善的法律理论落实到法律规范中去，作为以后劳动仲裁委或法院的裁判依据。
   （一）完善劳动合同制度规范
    签订劳动合同，有助于维护双方的合法权益，提高双方履行合同的自觉性，预防和减少劳动争议的发生。兼职劳动应签定书面劳动合同，双方都应遵守劳动合同的规定，享受权利和履行义务，这样可与劳动法的规定协调一致，有利于对劳动关系的统一规范。因此，建议在劳动合同法中增加有关兼职的立法，对兼职劳动加以约束和规范。如明确兼职的定义，明确双方的权利、义务和相应的救济措施，以公平保障双方的利益。以单位或者个人名义与提供兼职岗位的单位或个人签定符合法律规定的兼职合同，明确各自的权利与义务、薪酬支付方式、违约责任，工伤、保险责任和解决争议的方式方法以及法律规定的其它事项。
   （二）完善劳动基准化规范
    兼职劳动关系应属于劳动法律关系，因此，也应当受劳动基准法的调整和约束。由于兼职的特殊性，建议建立兼职相应劳动最低工资标准，保护兼职劳动者获取劳动报酬的公平待遇权利；建立兼职劳动相应最高工作时间限制制度，保障兼职劳动者身心健康；进一步规范兼职中的工伤医疗制度及对患职业病职工的保护制度，协调好兼职者因工受伤及患职业病后与各用人单位之间的权利义务关系。[ 宋国庆：论兼职的法律问题，转自北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/article_print.asp?articleid=1028]
   （三）完善社会保障制度
    享受社会保障是劳动者的一项基本权利。我国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过了《社会保险法》，自2011年7月1日起施行。该法对于全日制用工兼职社会保险问题没有涉及。兼职劳动者与其所有的用人单位都建立了劳动关系， 理应要求所有用人单位为其缴纳有关保险费用，以体现多劳多得、权利与义务相一致的宪法精神，也有利于企业间的公平竞争。因此建议完善现有的社会保障制度，明确兼职劳动关系各方的社会保险义务和权利，为每个劳动者建立独立的社会保险资金账户，所有与其建立劳动关系的用人单位按照一定的比例为其投保社会保险。[ 沈斌倜：论兼职，转自中国劳动争议网，http://www.btophr.com/s_mfile/21573.shtml] 建立“一人一户，一人可多保”的社会保险资金管理体制，即一个劳动者只能开设一个社会保险资金帐户，但是可以由多个用人单位为其投保社会保险。比如山西省劳动保障厅承认，职工在两个以上用人单位同时就业的，各用人单位将分别为职工缴纳工伤保险费。
   （四）建立竞业限制的专门法律法规，健全和强化知识产权的禁止性条款，禁止违法行为
　　单位职工兼职兼薪活动，要严格遵守国家法律法规，遵守所在单位和兼职单位的规章制度。单位职工要认真履行所在单位的岗位职责，在做好本职工作的前提下兼职兼薪。职工因兼职兼薪活动给单位造成经济损失的，要赔偿损失；触犯法律的，要承担法律规定的全部责任。明确兼职人员在完成本职工作的同时，在不侵犯单位知识产权、不泄露单位商业秘密、不冲击单位经济利益、不损害社会和公众权益的前提下，从事技术开发、技术成果转让、信息咨询、技术服务和提供劳务等兼职工作，不得违反竞业限制的相关规定。
　 （五）限制制度规范
    明令禁止劳动者兼职的一些情形，如：禁止国家公务员进行某些兼职；禁止公司、企业的董事、经理等高级管理人员兼任同类企业的职务；某些用人单位与劳动者约定劳动者不得进行兼职等方面的约束，依法对兼职劳动加以规范。
    综上所述，笔者建议：首先应在我国劳动法及相关配套制度中明确肯定“兼职”也是一种符合法律规定的劳动形式之一，使“兼职”溶入到劳动法的调整范围之中、并有相应配套制度的保证；其次是在遵循我国劳动法原则及充分考虑与现行劳动法律制度的协调性的前提下，针对“兼职”作出一些补充性的具体规范。在立法层次上并非一定要以基本法的形式来规制，参照我国现有的立法模式，可以由人力资源和社会保障部以部门规章的形式对这两个问题作出具体规定，待条件成熟修改《劳动合同法》时再纳入到基本法中。

    五、后记
　  兼职劳动关系是经济发展、社会进步的产物，现实中的兼职劳动关系的大量存在使得承认兼职劳动关系的合法地位已经是大势所趋，近年来，人民法院受理的因劳动者兼职引起的劳动争议案件有逐渐上升的趋势，回避是解决不了问题的，并且在我国的地方性规定中已经有逐渐被认可的情形。那么我国应该顺应历史发展的潮流，在法律中对兼职劳动关系予以明确承认，通过设立一套切实可行的解决措施来解决处理兼职劳动关系带来的问题，设计出一套严谨、可行的法律规范，对兼职劳动关系予以正确的引导和规制。
  　笔者认为：法律只应是在充分、科学的表述客观社会经济基础发展的要求，对于兼职，我们的法律不应禁止，既无必要，也难以实现，法律的合理态度应为，确立并规范兼职，使之朝着有利于社会经济发展的方向健康、有序的发展。