论《物权法》第一百九十五条第二款

Upload time:14-01-21 09:54   Author:陆建飞  

【内容摘要】《物权法》实施以前，抵押权的实现方式主要基于我国《担保法》第53条之规定，以抵押权人与抵押人协议或抵押权人向法院起诉的方式实现抵押权。《物权法》第195条第2款“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，扩大了抵押权人以非诉方式实现抵押权的途径，节约了诉讼资源，减轻了抵押权人的负担。本文试对该条款的适用条件、范围等进行论述，希望对实践操作有一定帮助。
【关键 词】实现方式    非诉程序   

第一章、《物权法》195条第2款之涵义（条件）
   《物权法》195条第2款“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。该条明确了抵押权人可以向法院请求拍卖、变卖抵押财产的前提或条件是，双方仅就抵押权的实现方式未达成协议。笔者认为，该条款隐含了适用的唯一性，即双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产达不成一致意见，如果双方在债务是否已经履行以及抵押权本身问题上存在争议，如对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，则应排除该条款的适用，抵押权人可依据《民事诉讼法》、《担保法》等规定，通过提起诉讼或仲裁的方式来解决。

第二章、《物权法》195条第2款之实现方式
    对于如何实现该条款所对应之抵押权，目前理论界存在几种不同的理解，最具代表性主要是以下两种：1、认为该条款可以作为抵押权人向法院直接申请强制执行的依据；2、认为该条款规定之内容应以非讼方式经法院裁定后才能作为执行依据。笔者同意并认为应该经法院作出准予拍卖、变卖的裁定后才能作为执行依据。大家知道，法院拍卖、变卖抵押物实为法律规定执行程序，而作为执行的依据，法律也有明确的规定，即已经生效的法院判决、裁定或仲裁裁决、公正机关依法赋予强制执行效力的债权文书。如果抵押权人仅以与抵押人签订的抵押合同、主合同等申请法院强制执行，会面临无执行依据的境地，这也是为什么笔者不同意上述第1种观点的原因。因此，抵押权人要依据该条款实现抵押权，需以非讼方式向法院提出拍卖、变卖抵押物的申请，经法院审查确认后，由法院作出拍卖、变卖裁定，作为执行依据。

第三章、以非诉方式实现《物权法》195条第2款之考量
    之所以《物权法》规定抵押权实现的非诉程序，是因为考虑到诉讼程序的周期长、费用高、司法资源有限、当事人讼累等因素，而作出的规定。正如《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》在解释《物权法》第一百九十五条的内容时所指出的一样：抵押权实现的途径有协议实现和诉讼实现两种，并有如下一段表述：“本条规定的‘请求人民法院拍卖、变卖抵押财产’，而不是请求法院就抵押权的实现进行裁判。两者的区别在于，通过人民法院裁判的诉讼程序要经过冗长而琐细的起诉、应诉、开庭、答辩等诉讼全过程，甚至会有上诉审、再审，抵押权实现的成本高，效率低；而本条规定的非诉程序，则无须经过诉讼全过程，法院通过对抵押权登记等证据的审查，即可裁判实现抵押权，包括允许强制拍卖抵押财产。非诉程序成本低，效率高。”
    显然，通过非诉程序实现符合条件的抵押权，可以节省大量的司法资源，也可以减少当事人的讼累之苦。依据《民事诉讼法》对非诉程序（即特别程序）的相关规定，非诉程序是确认某种法律事实或权利的程序，不审理当事人的民事权利义务争议，非诉程序适用一审终审，非诉程序的审限为立案之日起三十日内。非诉程序不需要质证和进行言词辩论，一般不需要公开开庭审理。抵押权人与抵押人对抵押权实现方式的不同认识不属于民事权利义务的实体争议，而是程序争议，通过非诉程序解决可以简化程序、实现目的，符合立法本意，有利于抵押权人尽快实现抵押权。

第四章、以《物权法》195条第2款规定实现抵押权的管辖法院及审查原则。
1、关于管辖及立案受理。适用新《民事诉讼法》第196条的规定，由“担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院”管辖，便于采取保全措施。受理申请由立案庭负责进行形式审查，申请符合条件的，应予受理；申请不符合条件，裁定不予受理。由于当事人还有诉权保障，对该裁定不得上诉。
2、法院受理后对案件具体事项的审查原则。
    法院审查的对象包括不动产抵押权、动产抵押权、法定抵押权（《合同法》第286条规定的建设工程承包人优先受偿权）和最高额抵押权等四类权利。具体来说：第一，对不动产抵押权，基于其登记的公信效力，法院对抵押权人提交的不动产权属证书和不动产登记簿只需作形式审查，只要其经过合法登记，债务已届清偿期，并且无法律限制行使抵押权的情形，即可作出准许拍卖、变卖抵押财产的裁定。第二，对动产抵押权，因其不具有公信效力，动产抵押权的效力和实现条件均无法确定，法院应当询问抵押人和债务人，向其释明《物权法》等法律法规的相关规定，征求当事人的意见，如果抵押人对抵押权人的权利没有异议，法院可以裁定准许拍卖、变卖抵押财产。第三，对法定抵押权，因其未经登记，法定抵押权的效力、担保范围均不具有公示和公信效力，法院应当询问发包人，释明相关的法律规定，如果发包人对法定抵押权的效力和内容没有异议，法院应裁定准许拍卖抵押财产。第四，对最高额抵押权，因抵押权他项权证一般仅登记最高额抵押的最高限额，对每笔实际发生的债权额不作登记，故法院同样应当询问抵押人，释明相关的法律规定，如果抵押人对所担保的债权没有异议，法院应裁定准许拍卖或变卖抵押财产。
    应当指出，抵押人以存在“抵押权实现前提条件争议”为由，或者对抵押权的效力和内容等提出异议的，法院应当如何处理，是审查中的核心和难点问题。对此有以下四种观点：一是认为抵押权人应当提起诉讼。二是认为抵押人提出异议，则抵押权申请视同原告之起诉状，抵押权人交付的申请费抵充诉讼费之一部，将程序自动从非诉讼执行程序切换到诉讼程序。其实质是由被告选择是否进行诉讼。三是认为对已经登记的不动产抵押权，抵押人提出异议的，应告知抵押人另行起诉；对动产抵押权、法定抵押权和最高额抵押权，抵押人提出异议的，应径行裁定驳回抵押权人的申请，告知抵押权人通过诉讼解决纠纷。 四是认为抵押人提出异议，应由抵押人向法院起诉解决，不应要求抵押权人向法院起诉；抵押人仅提出异议而不起诉的，应允许抵押权人请求法院实现抵押权。这样可以避免抵押人恶意阻止抵押权人向法院请求实现抵押权，陷抵押权人于成本高、效率低的诉讼程序。笔者认为，抵押人以存在“抵押权实现前提条件争议”为由，或者对抵押权的效力和内容等提出异议的，应当裁定驳回抵押权人的申请，由抵押权人另行提起诉讼。因为法律为此条款设计的是非诉程序，且明确规定了只有当抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，才能适用。现如果双方发生其他方面的争议，如抵押权实现条件的争议，则法院势必需要通过对当事人之间相关问题的实质审理才能判断，这有违该条款设计的初衷，也与普通的民事诉讼程序雷同，失去了非诉程序应有的作用。
     结语：权利要得以实现才有意义。抵押权实现应当准确区分 “抵押权实现前提条件争议”和 “抵押权实现方式争议”，将前者定位于诉讼程序；将后者定位于非诉讼执行程序。本文所论的抵押权的非诉实现方式，法律规定还比较原则、笼统，在实践操作中各地法院把握的尺度也不一致，因此，笔者认为，在肯定这一规定的同时，相关部门应进一步出具具体操作及判断标准的解释。