【内容摘要】行政复议与行政诉讼是行政法上两种最重要的救济制度和纠纷解决机制，但我国目前立法对二者的衔接关系的规定存在一些严重的脱节问题。本文在比较分析有关国家的行政复议与行政诉讼程序衔接问题提出了一些自己的看法，并提出了一些解决思路。
【关键 词】行政复议 行政诉讼 脱节 衔接
行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向该行政机关的上一级行政机关或法律、法规规定的特定行政机关提出复议申请,由受理申请的行政机关对具体行政行为依法进行审查,并作出决定的行政活动。行政复议活动是行政机关内部进行的一种监督, 是行政机关行使行政职权的一个重要体现, 具有极典型的行政性。[①]而行政诉讼则是公民、法人或者其他组织在认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯自己的合法权益时,依法向法院请求司法保护,并由法院对行政行为进行审查和裁判的一种诉讼活动。[②]它们一同构成了相对完整的行政救济法律体系,使行政救济和监督机制进入一个新的时期。
一、行政复议法与行政诉讼法的衔接问题现状
“行政法的基本目标是在公民受到不法行政行为损害时为他提供充分的救济。”[③]1989年实施的行政诉讼法和1999年实施的行政复议法作为最为重要的两部独立的行政救济的法律,在我国法治生活中发挥了至关重要的作用，“不仅关系到其合法权益能否获得及时、有效的维护,而且还涉及到司法权与行政权之间的分工与协调,甚至还直接影响到行政复议与行政诉讼制度功能的实现。”[④]二者为了同一个目的，那就是实现行政救济的依法有序进行。早在1999年12月召开的全国法院行政审判工作会议上, 最高人民法院就提出要求大力推行改革, 完善行政审判方式的同时,明确提出要做好行政诉讼与实施行政复议法的衔接工作。[⑤]但是，正是因为二者相互独立关系，再加上二者开始实施时间前后相差十年，难以相互呼应与跟进，在直至今日，两部法律在现实生活中依然产生了严重的脱节问题，“这一现象影响了其作为行政法上救济制度的功能实现和公民权利的保护，从而有悖于制度设立的初衷——实现对公民基本权利的全面而‘无漏洞’维护。”[⑥]具体表现主要体现在以下几点：
1、受案范围的脱节
就受案范围而言，我国行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”而我国行政复议法第6条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（一）对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；（二）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；（三）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（五）认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；（六）认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；（七）认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（八）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；（十）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”
可见，复议法规定的受案范围比诉讼法要大得多。具体而言，包括以下几点：（1）抽象行政行为可以部分的提起复议，但不能提前诉讼。（2）相关法律法规有关复议终局的规定，又使得部分具体行政行为不可能进入诉讼。“目前我国有三部法律设定了四种终局行政裁决行为,分别是: (1)中华人民共和国公民出境入境管理法第15 条、(2)中华人民共和国外国人入境出境管理法第29条、(3)复议法第14条、(4)复议法第30条第2款。”[⑦]（3）在具体行政行为的规定上,有些具体行政行属于行政复议受案范围，却排除在行政诉讼受案范围之外，无法实现有效地衔接。具体包括：“(1)对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的;(2)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;(3)认为行政机关变更或者废止农业承包经营合同,侵犯其合法权益的;(4)认为符合法定条件,申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的; (5)申请行政机关履行保护受教育权的法定职责,行政机关没有依法履行的;(6)申请行政机关发放社会保障金或者最低生活保障费,行政机关没有依法发放的。”[⑧]
因此就“造成实践中行政复议机关对于不属于行政诉讼受案范围的事项作出行政复议决定，行政复议决定却赋予了行政相对人诉权等问题，影响了行政复议机关审查与人民法院审理的权威性。”[⑨]
2、审查标准的脱节
“复议(诉讼)审查标准,指的是复议机关(人民法院)针对不同行政行为进行审查和判断并作出复议决定(裁判)时, 所应遵循的各类准则的集合和统称。”[⑩]我国行政复议法第1条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”可见，行政复议对具体行政行为的审查包括合法性审查和合理性审查。但我国行政诉讼法第5条的规定:人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查, 作为例外,行政诉讼法第54条第4款规定:行政处罚显失公正的,可以判决变更。学界普遍认为, 诉讼以合法性审查为原则, 以合理性审查为例外。[11]这就造成了复议机关对不当的行政行为作出的复议决定,当事人如果不服，却也不能提起诉讼。同时,当行政相对人就行政行为的合法性和合理性问题提起诉讼时,人民法院往往只审查行政行为的合法性问题，对其合理性问题往往视而不见,直接导致审查标准的脱节。
3、法律适用的脱节
诉讼法第52条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件, 并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”第53条规定:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”我国行政复议法实施条例第41条规定:“复议机关审理复议案件,以法律、行政法规、规章以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据。复议机关审理民族自治地方的富有案件,并以该民族自治地方的自治条例、单行条例为依据。”可见，行政规章和其他规范性文件在诉讼法和复议法中的地位并不协调。“具体而言,规章在诉讼中处于‘参照’地位而在复议中处于‘依据’的地位,其他规范性文件在诉讼中没有法律地位而在复议中处于‘依据’的地位。”[12]
而在行政复议中，规章的制定机关或是行政复议机关的上级行政机关或是行政复议机关本身，在此情况下规章被适用不言自明。同时，基于我国目前的行政实践，无视规范性文件对于行政实践的重要作用和积极意义而完全排斥或忽略非法律形式的其他规范性文件，对于行政复议机关来说无疑也是不现实的，非法律形式的其他规范性文件在行政复议中也必然会被适用于行政复议程序中来。[13]
4、当事人资格的脱节
复议法第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出复议申请。”但是，“2000年出台的《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第12条规定:与具体行政行为有法律上利害关系的公民、 法人或者其他组织对该行为不服的, 可以依法提起诉讼。从而将原告的范围扩大到行政相关人，从而突破了行政相对人的界限。”[14]这就使得行政诉讼原告当事人的范围大于行政复议的范围。
在被告问题上，行政诉讼法司法解释第1条规定:“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的, 属于人民法院的受案范围。”这就将法律、法规授权组织置于被告的范围内。而在行政复议法第6条中可以看出，所有的复议案件的被申请人都是行政机关,而法律、法规授权组织以及所委托组织作为被申请人的资格，并没有明确地予以规定。
5、救济权益的脱节
《行政复议法》第6条用“合法权益”一词代替了1990 年《行政复议条例》中所用的“人身权、财产权”概念。但是，“合法权益”的概念显然较为宽泛，除去人身权、财产权外，还包括政治权利与自由、劳动权、休息权、受教育权等。
而《行政诉讼法》第11所列举的七类可诉具体行政行为在概念上看大都属于侵犯人身权、财产权的行为，可见，《行政诉讼法》将对公民、法人和其他组织权利的保护范围，仅仅局限于人身权、财产权方面。虽然《行政诉讼法》第11 条第2款中规定，只要有法律、法规的明确规定，行政相对人因人身权、财产权以外的其他权益受具体行政行为侵害，也可以向人民法院提起的诉讼。这一规定是要求行政相对人如超越人身权或财产权的范围而提起行政诉讼，则必须法定。由于我国是成文法的国家，如果未有明确立法，法院一般不予受理。而我国法制相对落后，就使得人民法院在对公民、法人和其他组织权利的保护上受到了明显的限制，也明显与行政复议法相脱节。[15]
6、程序问题的脱节
前文中我们已经间接提到了，目前我国行政救济制度包括自由选择型（当事人可以选择复议。也可以选择诉讼。如果选择复议而对复议决定不服的，可以再选择诉讼；如果直接选择诉讼，不服诉讼判决的，可以选择上诉；若二审终审后，则终审终局）、复议前置型（如《治安管理处罚法》规定，被裁决受治安管理处罚的人或者被俊害人不服公安机关或乡、镇人民政府裁决的,在接到通知后五日内, 可以向上一级公安机关提出申诉, 由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决，不服上一级公安机关裁决的, 可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼）、复议终局型（如《行政复议法》第5条第二款所规定的省级政府确权的复议决定《集会游行示威法》第13条所规定的人民政府针对不许可集会、游行、示威决定作出的复议决定等）、自行起诉型（如《水污染防治法》第21条、《草原法》第21条有关行政相对人对行政机关所作出的行政行为不服, 直接通过提起行政诉讼的方式寻求救济的规定）和自由选择型终局型（如我国《公民出入境管理法》第15条、《外国人入境出境管理办法》第29条的规定，当事人可以选择复议或诉讼, 但一旦选择复议后就只能接受复议决定, 不再进入诉讼程序）。分析可知，这种设置标准并不明确，毫无规律可言，降低了行政效率，不利于维护当事人的合法权益。[16]此外，“在我国,无论是法律所明确规定的还是事实上存在的行政复议终局情形,抑或是因为当事人的选择而引起的行政复议终局情形,在本质上都违背了法治国家所共同遵循的司法最终原则,无助于公民合法权益的维护。尤其是在我国已经正式加入WTO 以后,如果不对这些行政终审的规定进行修改,势必就会与WTO所确立的争端解决机制相冲突,且直接违背了我国入世的有关承诺。”[17]
7、调解适用问题的脱节
我国《行政诉讼法》规定人民法院审理行政案件不适用调解，但赔偿诉讼可以适用调解；而行政复议法对此没有具体规定。行政的本质属性决定了它不适用调解。但从法理上讲，行政复所议附带的行政赔偿就具有民事赔偿的性质，而这一属性就决定了行政赔偿是可以适用调解的。行政复议法对此没作规定，更加不利于两种救济措施的相互衔接。
8、涉外问题的脱节
我国行政诉讼法规定，涉外行政诉讼适用救济权利同等原则、对等原则以及有关国际条约原则和委托中国律师代为诉讼原则等。而我国行政复议法第41条规定，外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国境内申请行政复议，适用本法。因此，这就意味着行政复议给外国人的是无条件国民待遇。二者并不完全协调。
此外，我国现行行政单行立法种类繁多，数量庞大。常用的 110 多部行政法律法规对行政复议与行政诉讼的衔接关系都作了规定。而各单行法律法规的制定，从部门角度考虑及利益出发，各自为政，对于纠纷解决机制的规定往往是任意而设，多而乱，无章可循，欠缺内在标准。[18]
二、行政复议法与行政诉讼法的衔接
现阶段，谋求行政诉讼法与行政复议法的衔接至关重要。二者相互协调，相互促进，共同限制行政权力，维护行政相对人的合法权益。行政复议与行政诉讼各有优点和缺点, 两种制度同时存在, 对行政机关、法院和公民或组织都有利。对行政机关而言, 由于行政复议的存在,上级对下级行政机关的行为有了确定的监督渠道, 便于矫正错误,避免了法院审查的麻烦。对法院而言,由于行政复议的存在, 大多数行政复议由行政机关解决, 减轻了法院的负担。对公民或组织而言, 两种救济同时存在, 在行政复议失败后,还可以提起行政诉讼, 权益可得到充分的保障。[19]鉴于两部法律存在的一系列脱节问题，笔者认为具体措施应当由如下几个方面得以体现：
1、受案范围的衔接
笔者认为，行政复议与行政诉讼的受案范围除极特殊的情况之外，应当坚持统一的受案范围。两者受案范围都要做出适当调整, 寻求一种法律体系上的动态平衡。同时，有关复议终局的规定要在一定范围内加以限制，并最终给予取消，实现司法权对行政权的有效监督。前面提到的四种复议终局裁决行为并不相同。前两种是如果当事人不服, 既可以提起复议, 也可以提起诉讼。后两种是如果当事人不服,只能提起复议而不能提起诉讼。尤其是后者，更应将其纳入行政诉讼的受案范围，一切是实现行政救济的目的。
2、审查标准的衔接
笔者认为，确立行政诉讼中的自由裁量权非常重要。现实生活中，行政机关有很大的自由裁量权，而司法机关更需要一种自由裁量的权力。因此，合理性审查就是一种至关重要的自由裁量权。“合理性审查的确立,有助于司法权的强化, 有助于法院地位的提高, 并认为这在我国当前的形势下是很有意义的。”[20]因此，为了使司法权切实地介入到行政救济当中去，让法官“从立法目的,法律条文的精神实质即法的一般原则出发,对被诉具体行政行为进行审查与判断”[21]，在司法审查中介入合理性审查势在必行。但是，对合理性审查的调控应当更加严谨。无论是行政自由裁量权，还是司法自由裁量权，都需要强有力的监督。“在公法总没有不受约束的自由裁量权。”[22]这就需要一个重要的行政法官队伍，既能精通法学又能兼备管理学、社会学和理学背景。此外，检察院还要进一步加强法律监督职能，实现对司法权和行政权有效地监督和平衡。
3、法律适用的衔接
我们应该完善复议与诉讼中的法律适用问题,尽力谋求诉讼与复议的平衡。由于我国《立法法》规定，必须进行备案的规范性法律文件仅限于行政法规、部门规章、地方政府规章,对于规章以下的大量其他规范性文件却没有做任何要求，可见立法法在立法精神上对其他规范性文件的法律效力是持保留意见的。此外，“其他规范性文件因制定主体的多层次性、制定程序的不严格性和立法技术的粗糙性,使其他规范性文件在性质、内容、法律效力和位阶等方面与法律、法规、规章存在着明显的差距。”[23]所以，我们应当不再承认在行政复议中其他规范性文件作为复议依据的法律地位，不能再作为行政复议的法律依据。同时，可以参考行政规章在行政诉讼中的“参照”地位, 同样给予行政规章在行政复议中“参照”的法律地位，切实实现二者的衔接。
4、当事人资格的衔接
笔者认为，行政诉讼和行政复议当事人资格必须统一，两部法律及其配套的行政法规和司法解释等要相协调、相平衡，范围要在相互协调和平衡中进一步扩大。
5、程序问题的衔接
我们要在行政救济具体程序的选择中以自由选择模式为核心，切实尊重当事人对法律救济程序的自主选择。而对法律上强制性地复议前置模式或者直接规定一裁终局模式要慎重考虑，以实现两种行政救济模式的竞争、合作与协调。同时，还要注意行政复议与行政诉讼的纵向层次问题，即“在行政复议与行政诉讼二者的衔接关系上, 应当贯彻的是司法最终裁决原则, 这才是处理行政争议的制度设计上最为合理和适当的选择。”[24]
6、调解适用问题的衔接
笔者认为，基于法律面前人人平等的基本原则，“针对行政复议没有规定调解而行政诉讼规定了赔偿诉讼可以适用调解的现象，建议行政复议法第4条增加一款“行政复议机关办理复议案件，不适用调解。但行政赔偿复议可以适用调解。”这样程序上前后相接的两种救济措施就能实现很好的对接。”[25]必要时，可以在行政诉讼和行政复议当中引进“行政和解”的概念，在谋求行政主体和行政相对人和谐共赢的基础上实现行政诉讼和行政复议的有力衔接。
7、关于涉外行政救济问题的衔接
针对行政诉讼法规定的对等原则、互惠原则、委托中国律师代理救济原则等基本原则是为了维护我国的根本利益乃至国家尊严，是我国司法主权的具体体现。因此，受理外国人、无国籍人、外国组织的行政复议，除了适用行政复议的规定外，仍应遵守行政诉讼法所规定的原则，以实现二者之间的呼应与衔接。
总之，笔者认为，现阶段在体制内实现行政诉讼和行政复议的衔接，首先可以通过修改行政诉讼法，以保证行政诉讼法对行政行为的监督，来确保行政相对人的合法权利得到保障和实现。其次，还可以通过最高人民法院对现行行政审判当中，针对行政诉讼和行政复议脱节问题而出现的“真空”，制定有关的司法解释，以保证二者之间的衔接有章可循。[26]
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