竞业限制中经济补偿金及违约金之分析

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    竞业限制指用人单位与劳动者约定在解除或终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或自己开业生产或经营同类产品。
   《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”然而，由于法律对于竞业限制中经济补偿金及违约金仅作了简单的原则性规定，导致司法实践中对于经济补偿金标准及支付方式、经济补偿金与竞业限制效力、劳动者违反竞业限制约定如何承担违约责任等事项认识不一，争议不断。本文拟就实践中竞业限制经济补偿金和违约金的相关规定进行梳理，在此基础上对相关实务问题进行分析。
 
一、竞业限制经济补偿金：合同对价的体现。
    竞业限制协议是用人单位保护自身商业秘密的重要手段，实际上是通过对劳动者自由择业权的限制，来调整劳动者和用人单位利益分配模式，必然损害劳动者正常情况下的利益获取。因劳动者未进行竞争性行为，用人单位有获取更大商业利益的可能性，所以从合同对价的角度出发，用人单位应当给劳动者合理的经济补偿，以适当弥补劳动者的损失。?
1、竞业限制经济补偿金的标准。
    我国《劳动合同法》中并没有规定竞业限制经济补偿金的具体标准，关于竞业限制补偿的规定，均散见于地方性法规及规章中：
《浙江省技术秘密保护办法》（2005年9月30日浙江省人民政府令第198号发布）第十三条规定：“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。”
   《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（1995年11月3日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第四次会议通过，2009年5月21日修正）第二十四条规定：“竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。”
   《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定 ：“用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。”
    最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”
    但上海地区对竞业限制经济补偿金的标准规定比较特别。上海市劳动和社会保障局《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知(二)》（沪劳保关发[2004]4号）第四条规定“用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。”而上海市最高人民法院《关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）则进一步规定：“补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。”
    现阶段，由于我国各地的工资水平和生活消费指数差异较大，故在《劳动合同法》这样的基本法律中对经济补偿金的支付标准进行统一规定，不符合实际。一般应根据各地区的社会平均工资水平，同时考虑劳动者的实际年工资收入，确定一个最低下限及合理的区间，保证劳动者的利益不受损害。
2、竞业限制经济补偿金的发放。
   《劳动合同法》规定的劳动者离职后，用人单位“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。而实践中，很多用人单位主张，其在员工在职期间发放的工资中包括了竞业限制补偿金。
    有观点认为，劳动者离职后竞业限制开始时，始有竞业限制经济补偿金发放的前提，经济补偿金不能提前支付。而在劳动者在职期间，用人单位即向劳动者支付竞业限制经济补偿金，实则系将劳动者正常工资内的一部分收入变相提取为竞业限制补偿金而逃避支付补偿金，因而此种在职期间即发放补偿金的做法系违法而无效。
    笔者认为，《劳动合同法》该条规定为管理性规范，而非效力性规范，用人单位发放竞业限制经济补偿金方式即便有违反之处，亦不导致必然无效。如北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第3680号判决书（北京海林电器设备有限公司诉董志勇、北京威莱克电器设备有限公司不正当竞争及劳动合同纠纷案）中，法院综合各类证据，认定用人单位在工资中支付了竞业限制补偿金是有效的。
    只要竞业限制补偿金条款规定明确、公平、充分，就应当认定其为劳资双方的真实意思表示。在这种情况下，如何判断用人单位支付了竞业限制补偿金，用人单位需要承担更大的举证责任，提供如用人单位与劳动者关于竞业限制的约定、用人单位的规章制度、工资构成、事实上工资是否增加等多种证据来支持其主张。不能随意认定以工资方式支付竞业限制补偿费一律无效。
    此外，实践中还存在用人单位未按月份发放而是一次性向劳动者支付竞业限制经济补偿金的做法，我们认为，此种做法是用人单位单方面加重自身义务，更好地保护了劳动者的合法权益，应当为法律所准许。
 3、经济补偿金与竞业限制约定效力的关系。
    在竞业限制纠纷案件中，竞业限制协议的效力成为一个普遍问题。劳动者经常以竞业限制条款中没有约定竞业限制经济补偿金、用人单位没有按约支付补偿金为由，主张竞业限制约定无效。对于此种情形下，竞业限制约定效力问题，各地做法不一，笔者分类论述如下：
 ①未约定经济补偿金条款时竞业限制协议的效力问题。
    浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第四十条规定“用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。”
    笔者认为，此种未约定竞业限制经济补偿就认定竞业限制条款无效的观点值得商榷。《劳动合同法》规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，立法者在这里用了“可以”而非“应当”。从竞业限制经济补偿金的立法本意看，是以被竞业的劳动者的生活水平不因被竞业而受到影响为标准，而不应单纯以约定经济补偿与否作为合同是否有效的要件。换言之，如果仅仅约定了竞业限制条款，但没有约定经济补偿金，是可以通过依法律法规的相关规定确定，或者当事人事后达成一致确定的。没有约定补偿金，并不导致竞业限制条款的必然无效。
    竞业限制协议没有约定经济补偿金条款，仅是欠缺相关协议条款，以此认定协议无效不仅于法无据，而且还不利于保护劳动者权益。在某些情况下，劳动者离职后并履行竞业限制义务，此时其可以要求用人单位支付补偿金，或向单位主张违约责任。若直接认定竞业限制协议无效，则将使劳动者维权无门的尴尬境地。
 ②用人单位未支付劳动者经济补偿金时竞业限制协议的效力问题。
   由于《劳动合同法》未就竞业限制协议效力问题作明确规定，在用人单位未按约支付经济补偿金的场合，各地对竞业限制协议的效力问题有各自的解释权力，较为典型的规定有以下两种：
 （1）江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》规定：“用人单位在竞业限制期限内未按照法律规定与合同约定给付劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。”此种规定，我们可以称之为单方无效论，即竞业限制条款对劳动者无效，但从字面理解，对用人单位仍然是有效的。
（2）《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定：“竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。”可以称之为单方选择论，即劳动者可以选择“继续履行竞业限制协议”或“解除竞业限制协议”。
    最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第八条 ：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
    根据合同法理论，合同效力与合同履行分属于不同范畴，合同履行与否仅产生违约法律责任，而不能构成对合同条款效力的否定性因素。笔者认为，用人单位是否支付经济补偿金属于协议的履行行为，不应将其与竞业限制条款的效力问题混为一谈。
    只要竞业限制条款是双方真实意思表示，符合合同的生效条件且不违反法律、行政法规的强制性规定，即为有效，对协议双方均具有法律约束力。至于用人单位不按约支付经济补偿金，则只能将其归入合同履行中的违约行为。在用人单位未支付经济补偿金的违约情形下，劳动者可以利用仲裁、诉讼等途径保护自己的权利，请求其继续支付补偿金或支付违约金，而不宜直接赋予劳动者免除自己义务或解除协议的权利。
    以用人单位未支付经济补偿金来判定竞业限制条款效力，不仅有违法理，也违反了设置竞业限制义务系为了保护用人单位商业秘密的立法初衷。只有用人单位客观上丧失了经济补偿支付能力或主观上拒绝支付补偿时，劳动者才应当被许可选择免除自己竞业限制义务。
 
 二、竞业限制违约金：惩罚性违约金。
    根据《劳动合同法》规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金（至于用人单位违反竞业限制约定应向劳动者承担的违约金，不在本文讨论范围），但并未明确规定该违约金的法律性质。在竞业限制协议中，亦鲜有当事人对违约金性质进行约定说明。
    违约金一般分为赔偿性违约金与惩罚性违约金两种。赔偿性违约金主要是为了弥补一方违约后另一方所受到的损失，当事人在约定违约金时一般需要考虑可以预见到的实际损失，预定金额应当与实际损失大体相当，违约方交付违约金后不再承担赔偿责任。惩罚性违约金是指对债务人的违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以全面履行的违约金，在设立时一般不考虑违约后可能造成的实际损失，只要一方违约即可适用，它也不能替代损害赔偿。
    用人单位与劳动者签订竞业限制协议之目的，在于保护用人单位的商业秘密。但是，在劳动者违反竞业限制协议时，是否同时侵犯了用人单位的商业秘密并不确定。也就是说，当劳动者违反竞业限制协议时，用人单位可能会因商业秘密被侵犯而遭受经济损失，也有可能未发生商业秘密被侵犯的情况。基于此，在约定竞业限制时，当事人一般不会预先考虑因预见到的用人单位因商业秘密被侵犯而受到的经济损失，进而约定赔偿性违约金。而且，《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”，从该规定的立法意图看，并不限制劳动者支付违约金后继续向单位承担经济赔偿责任，即违约金与赔偿责任并行不悖。因此，竞业限制中违约金应为惩罚性违约金，当然当事人对违约金性质有明确约定的除外。
    实践中，关于竞业限制违约金主要存在以下两方面的问题：
1、违约金的标准问题
    实践中，竞业限制协议中违约金的数额，少则几万，多则几十万，甚至更多。在发生纠纷时，劳动者往往根据《合同法》第144条的规定，要求法院或仲裁机构对违约金进行调整。那么，究竟怎样的违约金标准才是合适的呢？
    2006年3月公布的《劳动合同法草案》（征求意见稿）中，第16条明确规定了“劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍”。但在其后全国人大常委会通过的《劳动会同法》正式文本中，删除了上述规定。
    笔者认为，由于现行法律法规对违约金数额没有规定，违约金数额的约定可以遵循当事人意思自治的原则，一方面要考虑到劳动者所在岗位职务、劳动者所掌握的商业秘密程度、用人单位所处行业以及一旦违反竞业限制义务可能带来的危害后果等因素，允许用人单位约定相对较高的违约金，同时违约金数额也要与竞业限制经济补偿相适应，坚持权利义务对等原则，不能出现违约金与补偿费比例过分失衡的情况，比如违约金是补偿费的数百倍甚至更高，以防止用人单位利用强势地位，以极低的经济补偿金代价限制劳动者的合理流动。
2、劳动者在承担了违约金责任后，竞业限制义务是否仍需履行？
    按照《合同法》第七章违约责任的规定，违约一方违反合同约定承担民事责任的方式有多种，包括“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”等，如果约定了违约金的，违约方还应支付违约金。那么，在劳动者违反竞业限制约定的场合，用人单位是否可以要求劳动者承担除违约金后继续履行竞业限制义务呢？
    笔者认为，尽管《劳动合同法》除违约金外，没有明确规定劳动者其他方式的违约责任，但并不妨碍用人单位同时要求适用违约金之外的其他法律责任，包括继续履行等。因为从竞业限制的制度设计看，竞业限制是通过合理控制劳动者就业途径的方式，达到避免用人单位商业秘密泄露或被他人非法利用的目的，保护用人单位的经营优势，与其他商业秘密保护手段相比，其最大优势体现为一种事先救济手段。如劳动者违反约定后仅需赔付违约金，不再履行竞业限制义务，则必然使用人单位的商业秘密处于随时被泄露或被无偿利用之境地，背离了立法的目的和用人单位的初衷，无法发挥竞业限制约定应有的制度价值。因此，对于用人单位要求劳动者继续履行竞业限制的主张应当得到法律的支持。
    对此，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”