论我国反担保的法律规制与立法完善

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【内容摘要】我国《担保法》在对债的担保制度作出全面规定的同时，对担保制度衍生出来的反担保问题却仅作了原则性规定。对于反担保中的具体问题，出于立法技术上的考虑，《担保法》未予评述而仅规定：“反担保适用本法担保的规定”。然而，由于学界对反担保这一担保制度中的特殊问题重视不够、研讨不足，人们对反担保中的诸多问题尚存在模糊甚至错误认识。为维护债权关系的稳定，我国需要对此作出详细的法律规制，并加以引导规范。
【关键词】反担保   债务履行   法律制度   立法必要性
 
一、反担保制度概论
（一）反担保的释义
    反担保，是指担保人为债务人提供担保时，由债务人或他人用不动产向担保人抵押，或用动产及权利质押，也可以由单位或个人向担保人作出承诺，当担保人依担保合同保障的债权实现后，担保人可以从反担保人处得到补偿，对抵押、质押物拍卖、变卖、折价，从中优先受偿，或在债务人不能向担保人作出补偿时，反担保人负责向担保人赔偿损失。
（二）我国关于反担保的规定
    从目前我国反担保的规定来看，《担保法》、《担保法解释》中有三个法律条文对于反担保做出了规定，即《担保法》第四条和《担保法解释》第二条、第九条，《物权法》第一百七十一条也就反担保做出了规定。
1、《担保法》的规定。其第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”
2、《担保法解释》的规定。其第二条规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”其第九条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”
3、《物权法》的规定。其第一百七十一条规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”
笔者认为这四个法律条文对反担保所做的原则性规定过于简单，甚至于连反担保的定义都未能在《担保法》中加以明确，这些法律条文显然不足以揭示反担保法律关系的实质，更无法就反担保在市场交易中的应用进行应有的规制。

二、反担保制度确立的必要性及其作用
    反担保法律制度的设立，在实践操作中解决了很多企业存在的难题，对约束合同按期履约、降低担保人风险、最大限度的保护担保人的利益具有不可或缺的作用。
 (一) 反担保提高了担保人担保的积极性，为解决求保难提供了一条途径。
    实行反担保，将担保人和被担保人的经济利益建立在平等互利的基础上，被担保人要求担保人为其担保，担保人满足其要求，为被担保人履行债务提供担保，促使主债权债务关系的成立，使被担保人的偿债愿望得以实现。
    担保人要求被担保人提供反担保，作为自己承担保证责任后实现其追偿权的担保措施，减少了担保风险，解除了担保人的后顾之优，避免了传统的无偿担保的弊端。
这样，就使担保从传统的保证债权实现的措施，增加了一层经营性质，成为一种经营方式，大大提高了担保人的担保积极性。
（二）遏制主债务人恶意拖欠债务，并可以在一定程度上弥补担保人的损失、降低信用担保的风险。
    这种情况更多出现在当主债务人用自己的财产向担保人提供了抵押或者质押反担保，在担保人向主债务人追偿时，主债务人若不按照合同约定进行清偿，那么担保人就可以依照法律规定，对主债务人抵押或者质押的财产进行变现清偿。我国大多数担保机构在实践中广泛采用反担保这一制度，设立、完善我国的反担保制度更有利于实践中反担保的运用和规范，发挥反担保制度在风险防范中的作用。
    当保证人代为清偿主债务人债务之后，可向主债务人行使追偿权，若主债务人不能偿还，则可以由债务人或者第三人为保证人提供的反担保代为清偿，以保障保证人追偿权的顺利实现。这一制度可以使担保人或担保机构更放心、更大范围的愿意提供担保行为，在解决中小企业融资难、担保难问题上起到了一定的促进作用。
(三) 反担保有利于市场经济的良性循环。
    在设立担保和反担保过程中，涉及到多个法律关系。
    担保是应债权人要求而设，没有担保的设立，债权债务关系不易设立；反担保应担保人要求而设，没有反担保，担保不易设立。也就是说，债权债务关系的产生以设立担保为条件，担保又以设立反担保为条件，一环扣一环，债权债务、担保和反担保三者互为条件，缺一则债权债务关系难以产生。
    在此过程中，共涉及五个方面的法律关系：债权人和债务人之间的债权债务关系；债务人和担保人之间的求保和应保关系；担保人和债权人之间的担保合同关系；债务人和反担保人之间的求保和应保关系；担保人和反担保人之间的担保合同关系。
    如此复杂的经济关系，如果没有一定的法律规范加以调整，是断然不行的。将如此复杂的担保和反担保经济关系用法律形式固定下来，不仅会对我国社会主义市场经济的发展起到积极保护作用，而且还会产生积极的经济效益和法律效应。

三、我国反担保制度的缺陷
（一）现有反担保制度的规定过于原则。
1、有关反担保的法律条文过于简单。
    笔者认为现有我国法律条文对反担保所做的原则性规定过于简单，甚至于连反担保的定义都未能在《担保法》中加以明确，这些法律条文显然不足以揭示反担保法律关系的实质，更无法就反担保在市场交易中的应用进行应有的规制。当然，这主要缘于立法者在立法时对反担保制度的研究尚浅，或者说立法者从立法技术的角度考虑，为后续法律细则的制定留下了较大空间。
2、反担保的某些问题并不能直接适用担保的规定。
    虽然《担保法》及解释、《物权法》对于反担保的运用设定了“反担保适用本法担保的规定”、“反担保适用本法和其他法律的规定”的准用性法律条款，而且在反担保的基本原则、担保人的主体资格等问题上可以直接适用关于担保的规定，但在反担保的某些问题上，担保的规定并不能不假思索地直接适用。首先，在各主体概念上适用就有所不同，如担保规则中的“担保人”在反担保规则中即应置换为“反担保相对人”或“反担保第三人”等类似概念，各方之间的权利义务就必须相应明确。[①]《担保法》、《物权法》中的准用性法律条款虽然精辟，但在未对反担保加以定义的前提下，要将原用于担保的法律规定通过“角色代入”的方式“翻译”为用于反担保的规定，对于并不精通法律的普通人而言显然存在一定的障碍，更何况，对于“角色代入”的基本规则，我国法律也未加以规定，尚只能依法理推定，即便是专业法律工作者或者司法机关对法律中担保的规定应用于反担保作出了所谓恰当的“翻译”，得到的适用于反担保的规则，笔者认为也是缺乏法律依据的。
3、反担保人抗辩权规定的不足。
     在多数情况下反担保与本担保的类似问题运用同一规则即可解决，但基于二者之间所存在的既定区别，反担保的某些问题并不能仅依《担保法》中担保的规定就能完全解决。例如，抗辩权是担保人的基本权利，反担保人当然也具有抗辩权，但由于反担保的担保对象不同于本担保，所以反担保人的抗辩权与担保人的抗辩权的内容也是不同的，其内容已经超出了《担保法》本身的规定。以保证反担保为例，反担保人的抗辩权与担保人的抗辩权一样有两类，一是反担保人享有的对债务人的先诉抗辩权，二是反担保人单独享有的抗辩权。后一类的抗辩权当中除了《担保法》规定的内容，笔者认为尚缺少一项规定，即担保人因过失未主张自己独有的抗辩权而承担了应可减免的担保责任时，反担保人应有权拒绝就该部分代偿。[②]
（二）允许反担保的无限复设不利于经济的正常运行。
按照我国现有反担保法律的规定和内在逻辑，除去就本担保而言的反担保，完全可能在经济生活中出现针对反担保的反担保，暂且称之为“反反担保”、甚至可能针对“反反担保”而出现“反反反担保”……如此一来，将会人为地出现一个可以无限延伸的反担保债务链，而这一链条越长，反担保债权实现的可能就越小，其结果就是产生一个“多米诺”效应，不但使债权人或者靠后的担保人的利益受损的可能性加大，而且增加各方当事人的讼累，使本应承担偿债义务的债务人得到实质上的“豁免”。[③]反担保一旦被如此滥用，设定反担保看似保障了某一个债权人的利益而事实上损害了其他更多债权人的利益，于整个社会经济体系的运行而言是非常不利的。虽然“反反担保”、“反反反担保”的操作过于复杂，谨慎的市场主体一般不会采用，但我国现有反担保制度的规定过于原则，法律并未禁止以反担保债权为对象再设定保障反担保债权实现的“反反担保”，一般而言就可以适用“法无明文禁止即可为”的民法原则，所以，现有制度下并不能排除出现这种情况的可能。
（三）《担保法解释》第九条缺乏可操作性。
    《担保法解释》第九条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”笔者认为法律应对何为“反担保人有过错”加以界定，同时，应对确定反担保人赔偿责任的大小做出具有可操作性的规定。参考《担保法》第五条之规定，笔者认为《担保法解释》第九条当中的“反担保人有过错”应当是指反担保人对签定反担保合同存在缔约过错。对于反担保人承担赔偿责任的大小，笔者认为应根据缔约过错责任的归责原则确定。[④]
（四）担保法中对反担保方式的限定不合理。
    反担保是否适用担保法中的五种担保方式，从《担保法》第四条规定看：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”从此规定分析二者在适用方式上是统一的，但是从留置与定金的特点看，留置与定金不应被运用到反担保中，因为“留置权属于法定权利，不因当事人的约定而改变。”定金是一种特殊的担保，其特殊之处在于定金提前预付一定数额货币，第三人提供的定金视为债务人提供的定金，所以第三人和债务人是不是担保关系。第三人为债务人提供定金时可以要求债务人提供担保，但这并不是反担保，所以定金和留置不适用于反担保。

四、完善反担保制度的展望：以立法、司法相互协作为基本路径
（一）在立法研究中应当确认并体现反担保与本担保之间的统一性。
    司法活动对法律漏洞的填补并不足以从根本上加快制度推进的步伐，若要使法律调控切实符合社会的发展状况，我们还应当从立法的角度来考虑如何保障一项制度的社会目的能够顺利实现。大量的法律实践已经表明，反担保的运用并不是该项制度对具体某项法律关系的个别调整，而在其实际操作过程中也已经出现了现行法律还无法处理的局面；同时，反担保的特性也决定了它在担保设立过程中的重要性。因此，我国法律有必要在立法中明确体现反担保制度的某些特性，来应对现实生活中可能产生的新的法律情形。通过对具体法律问题的解读，笔者认为，我国的立法研究应当明确反担保与本担保之间的“统一性”。这里所描述的“统一性”，主要是指设立反担保与本担保在保护债权方面目的的一致性，以及这两层法律制度被民事主体先后运用的因果关系。在“统一性”的框架下，我们可以深入探讨反担保对担保制度和债权制度的根本价值，进而论证在实践中保证人用反担保的方式实现追偿权的同时将反担保作为设立债的担保的前提条件的正当性。虽然这种方式的原理本身就能够得到法律的支持，但立法上对反担保与本担保相互关系的肯定可以避免当事人或裁判者的法律解释对反担保精神的误读，从而在立法层面上消除一些实务当中可能出现的法律风险。
（二）法律应禁止对反担保的无限复设。
    我国法律并未禁止以反担保债权为对象再设定反担保，这样不加限制地设定反担保会使得一个简单的债权债务关系上衍生出众多没有实质交易内容的反担保债务的泡沫，貌似用来保障债权人和担保人的利益，实质上没有任何积极意义，反而造成经济运行的迟滞和浪费。[⑤]如果有人设定这种“反反担保”、“反反反担保”，那么完全有理由将其推定为法律上的恶意行为，所以，笔者建议我国《担保法》应规定：“不得以反担保之反担保债权为对象再设定担保。”这样才能避免因反担保的无限复设而对社会经济秩序产生负面影响，确保国家经济运行的高效率。
（三）在我国未来担保法的修改中应当明确体现关于反担保的内容。
    当实体和程序的各个环节经过反复的考证之后，反担保制度的立法关怀便是水到渠成的步骤。站在立法者的角度，我们应当对反担保制度有一个全局的、体系化的把握。通过全文对反担保模式产生的根源、背景以及当前我国立法司法现状的粗浅分析，我们认为，若要使担保法规范的内容能够切实保护当前债权体系的顺畅运行，反担保制度的一些规则和理念必须在担保法中体现出来。首先，法律条文中应当明确反担保的定义。通过这种概念确认的方式涵盖反担保主体范围、反担保操作方式类型化等一系列理论问题，并以此体现反担保制度保护债权、维护担保制度完整性的终极目标。其次，法律应当体现反担保与担保制度在基本原理方面的相通性，来明确反担保在整个担保法体系当中的具体位置及其价值属性。
    再次，立法材料中还要在操作层面规定反担保得以成立的具体条件，从本担保对反担保的前提性作用、反担保的适用范围以及对反担保的形式要求等几个方面给法律主体以授权性的引导。在这样的立法框架下，立法者还可以根据时代的需要，以这一立法结构为基础适当地对某些价值理念予以强调，或者在合理的范围内对个别操作方法进行调整。随着这一立法进程的日趋完善，整个反担保制度的社会调整体系会随之成型，原本困扰民事主体和司法者的法律障碍便有可能得以排除。
（四）相关司法解释应在制度完善过程中起到积极的作用。
     司法裁判的价值除了个案平衡之外，还能通过察觉社会环境的细微变化来引导法律制度的发展方向；而法律补充或法律修改则会将这一方向性引导作为必要的参照。因此，一项制度在采用两种调控方式来维持社会秩序的同时，还存在调控方法由司法裁判向法律制定逐渐内化的过程。以反担保制度为例，适应新型法律关系的调控理念的转变首先会在具体案件当中发生，紧接着我们会从大量的类似案例中找寻到共同的调控规则，最终这一新的规则又会以法律规范的形式表现出来。而在这一理想化的进程中，我国反担保制度遇到的问题是，该制度“调控规则缺失”与“客观现实对制度迫切需求”的巨大反差要求这一规范化进程必须在最短的时间内实现。在正常的法制进度中，这是不可能完成的任务，因而我们有必要用一种“中间方式”来缓冲从司法到立法高速的制度推进。我国所采用的“司法解释”无疑很好地达到了这一目的，不仅能给具体的民事审理提供明确的裁判依据，又在宏观上扩充了担保法中原应体现出的内涵，使之达到社会现实的需要。但从当下社会经济的发展来看，目前反担保方面的司法解释还远远未满足时代的要求。面对立法、司法两方面的需求，以及尽快完善反担保制度的压力，我国的司法解释还要继续从大量的具体案件入手，在两个层面的秩序调控方式上实现反担保制度的最终成熟。
    总之，反担保制度从萌芽、成型到成熟必定要经历一个稳步的演进过程。我们应注意到，在反担保制度的发展过程中注重实现立法设计与司法调控两种方式在法律实践中的配合与统一，以我国的法制现状和社会环境为基础，在宏观指引和微观操作两个层面达到维护社会秩序并促进社会发展的目的。只有从反担保制度的本质和存在价值入手，才更有助于我们发现司法实践当中存在的具体问题究竟产生于哪一个法律环节，从而找寻到排除法律障碍的行之有效方法。
 
 
 
 

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[①]车辉、李敏：《担保法律制度新问题研究》，法律出版社2005年10月版，第7页。

[②]车辉,李敏：《担保法律制度新问题研究》，载《法律适用》2006年第8期，第45页。

[③]刘保玉：《反担保初探》，载《法律科学》1997年第1期,第42页。

[④]孙雅州：《论我国反担保立法的完善》，http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_72599.shtml。

[⑤]罗建、陈红莹：《反担保制度研究》，载《西南民族学院学报》2002年12月第12期，第156页。