【内容提要】按照我国目前的产权登记制度，完整的房屋产权必须包含两证，即房屋所有权证和国有土地使用证。法律规定的由房地产开发企业开发的能在市场上自由出售及转让的商品房即具有完整产权。
相较于商品房，在中国大地上还大量存在这样的房屋：其暂时没有产权、有的不具有完整产权，有的根本没有产权甚至属于违章建筑，如安置房、经济适用房、单位集资建房、小产权房、新农村、城中村等。本文将这些住宅小区统称为商品房以外小区。笔者认为，该类房屋虽不具备商品房的法律属性，但在房价高企的当下却实际充当了商品房的使用功能。
探讨这些房屋的合法性不是本文的写作目的。因为商品房以外小区很多引入了和商品房小区一样的物业管理，其物业纠纷相较于商品房小区更多、更复杂。而商品房以外小区普遍缺乏“业主”自治，行政机关在指导该类小区成立“业主”自治组织上也存在法律漏洞。故，本文拟对商品房以外小区成立业主自治组织及行政机关指导其成立作若干理论探讨。
【关键词】房屋产权 业主自治组织 行政机关 指导
一、商品房以外小区的物业管理有增加“业主”自治管理的现实必要性和理论依据。
1、现实中，大量的商品房以外小区引入了和商品房小区形式相同的物业管理。
物业一词译自英语property或estate，由香港传入沿海及内地，含义是财产、资产、地产、房地产等意思。
随着房地产业的发展，我国专业的物业管理企业飞速增加，据《2013-2017年国际物业管理行业发展经验分析报告》统计，目前我国物业管理企业总数将近7万余家，住宅物业管理规模达到120多亿平方米，主要一线城市物业管理服务收入占到当地GDP的2.5%以上。笔者所在地常州的物业服务企业就达到300多家。
像安置房、小产权房等，囿于它们产权上的瑕疵，没有机构对这些小区的委托物业管理比例作出统计，但是这些小区和商品房小区一样，大量聘请物业管理公司进行物业管理却是不争的事实。
2、商品房以外小区因房屋产权缺失及其他特有因素，导致其物业管理比普通商品房小区物业管理存在更多问题。
在城市或者城乡结合地带，选择入住商品房以外房屋一般是中低收入者无奈的选择。现实是，业主的收入水平、消费能力与物业服务档次直接相关。比如，有些整个村庄拆迁的安置小区，村民“上楼”变成“业主”，早在拆迁安置的过程中，村民即与村委达成协议，小区物业费由村委承担。
依笔者所见，村委不仅是安置小区“业主”的实际组织，更是村民心目中的可以依赖的组织。也就是说，虽然村民从一家一户住宅，变成了和城里人一样住在高楼里，但是村民的思想状态没有改变，仍然习惯于事事找组织，由村委出面解决问题，包括为小区聘请物业服务企业。而村委基于经费等各方面因素考虑，往往聘请的是等级比较低的物业企业。这样的物业企业从企业自身管理到所聘员工都非常不规范。企业从“业主”中拼凑保洁或者保安现象司空见惯，这样的保洁工经常是扫一扫就扫到了自己家里。而在这样的小区，物业管理纠纷就更多。如物业服务收费纠纷、物业服务质量纠纷、停车纠纷、房屋质量纠纷等等。小产权房小区物业管理纠纷多，时常见诸报端和网上。[i]
3、从没有物业到完全依赖物业而忽略或难以业主自治，似乎物业管理步入了另一个极端。
社会上通常所说的物业管理以及本文所说的物业管理都是指委托专门的物业管理公司而进行的管理。
既有专有又有大量共有产权的建筑物从建筑结构上不同于过去的一户一宅，一户一宅建筑松散，不需要整体效果，可以做到“各人自扫门前雪”。但是，开发商开发的一栋栋商品房或者安置房等，其在交付业主使用前即由开发商统一布局，追求的是整体风格及统一效果。所以，从理论上来说，对于一栋栋商品房这样的小区，委托专业物业公司管理具有明显优势——可以对小区实行集中统一管理，管理效果相对好一些。
但是笔者认为，现实中，委托物业管理又陷入了另一个极端，即完全依赖物业公司管理，小区缺乏业主自治或者难以组成业主自治。这样导致的结果是，物业管理公司权利膨胀，单个业主力量弱小，难以与物业管理公司抗衡，业主的主人权利得不到真正维护。
4、业主自治管理是我国法律应有之义。
我国《物权法》规定，业主可以自行管理物业，也可以委托物业服务企业或者其它管理者进行管理。由此可见，物业管理本来就有两种模式，一是委托式物业管理，即由业主通过合同委托物业公司进行管理；二是自我管理，就是由业主自己管理物业。笔者认为，在引入专业物业管理公司管理物业的小区，只有将委托物业管理和业主自治管理有机结合才能减少物业纠纷，实现业主和物业管理公司的共同利益。
二、业主自治组织，其具有协调业主与物业管理公司关系，实现双方利益的现实可能性。
1、业主自治组织在物业管理法规中的规定。
目前，有法律依据的业主自治组织就是业主大会和业主委员会。2003年国务院颁布的《物业管理条例》提出了“业主大会”的概念，第十五条规定：“业主委员会是业主大会的执行机构”。2007年10月1日，全国人大颁布的《物权法》正式实施，从而业主组织——业主大会和业主委员会有了最高层级的法律保障。2007年《物业管理条例》修改，将“业委会是业主大会的执行机构”改为“业主委员会执行业主大会的决定事项……”
2、业主大会及业主委员会是业主自治管理的重要形式和平台，是协调业主和物业管理公司利益的桥梁。
从《物业管理条例》和《物权法》关于业主大会和业主委员会的产生程序和职责范围看，业主大会是全体业主或者业主代表组成的，业主委员会是由全体业主选举产生的，他们的目的都是为了维护业主利益。与业主大会的定期召开不同，业主委员会是常设机构，犹如人民代表大会和人民代表大会常务委员会。业主委员会代表全体业主对内进行日常的事务管理，对外实施与物业管理相关的具体行为，代表的是物业管理区域内业主的整体利益。业主大会和业主委员会作出的决定对全体业主具有约束力，即使个别业主对该决议有不同意见，也有义务执行业主委员会的决定。笔者认为，业主与物业管理公司利益是交叉又竞合的关系。业主期盼和谐美好的居住环境，物业管理公司的最大目的是盈利。两者之间如果没有一个合理的制约机制，各自的利益就会没有限制，冲突也就在所难免。双方只有和谐共处，才能共同实现目的。业主大会和业主委员会是组织，相较于单个业主会更加理智和专业，在对待业主与物业管理公司之间冲突矛盾的问题上，业主大会和业主委员会具有更加长远的眼光，往往能按照法律规定和章程约定来处理，从而把双方权益放在一个公平的前提下加以维护。所以，业主大会和业主委员会一定程度上能够平衡业主和物业管理公司的利益。
三、商品房以外小区成立“业主”自治组织具有现实困境。
1、业主自治组织的成立难题。
《物业管理条例》自2003年9月1日实施至今已过十一个年头，但是业主大会和业主委员会的成立在全国各地都是一个老大难问题。原因有业主自身维权意识不够，开发商、物业管理公司不配合甚至阻挠，行政机关指导监督义务履行不到位等。
2、商品房以外小区成立业主自治组织难上加难。
究其原因，笔者认为至少有以下几方面
第一、房屋产权缺陷带来的先天不足。
《物业管理条例》第六条规定“房屋的所有权人为业主。业主在物业管理活动中，享有下列权利：（二）提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议；（五）选举业主委员会成员，并享有被选举权……”
如上所述，商品房以外小区其房屋产权问题存在瑕疵，这样，在现有的法律框架下，商品房以外小区“业主”基本不具备法律意义上的业主资格。那么，这些“业主”若向有关行政机关申请指导成立“业主”大会或者“业主”委员会将不可避免遭遇障碍。
第二、商品房以外小区“业主”身份、来源复杂，无人牵头、难以组织。
《业主大会和业主委员会指导规则》第九条“符合成立业主大会条件的，区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当在收到业主提出筹备业主大会书面申请后60日内，负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组。”《江苏省物业管理条例》第十五条规定“符合成立业主大会条件的，街道办事处（乡镇人民政府）应当在收到建设单位或者十人以上的业主公开联名提出筹备业主大会书面申请后六十日内，组织成立首次业主大会筹备组。”
由以上两个法律文件可知，行政机关指导小区成立业主自治组织是依申请行政行为。现实中，建设单位不可能申请，只有小区业主自己申请。
中国古话说的好“仓廪实而知礼节、衣食足而知荣辱”，商品房以外小区“业主”本来就属于中等收入群体，自身文化、精力、能力都有限，大多数还在为生计问题奔波劳累，或者因为拆迁一夜暴富，但是思想观念却没有随之改变，所以对于他们来说，牵头及组织成立自治组织非常艰难。笔者即亲眼所见这样的小区，物业纠纷存出不穷，居民怨气连天，但是说到组织成立业主大会及业主委员会这样的组织，就是没有人肯牵头，即便有一两个胆大的人站了出来，其声音很快就被淹没。“业主”和物业管理公司之间的关系就这样一年一年恶性循环着……
四、行政机关指导商品房以外小区成立业主自治组织符合物业相关法律法规的规定及立法目的。
1、依照物业相关法律法规规定，物业管理行政主管部门对于成立业主自治组织的行为负有行政指导职责。
《物业管理条例》第十条：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会”。《业主大会和业主委员会指导规则》[2009]274号第六条：“物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督”。
由此可见，区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府对业主大会和业主委员会的成立都有指导、监督职责。行政指导指行政机关在其所管辖的事务范围内，根据国家的政策规定或者法律原则，针对特定的公民、法人或其他组织，用非强制性的方法或手段，取得该行政相对方的同意或协助，有效地实现一定的行政目的的管理行为。
2、从建房[2009]274号文规定可知：行政机关在收到相关申请后不愿实施行政指导行为或者推诿拖延，实为行政不作为。
尽管物业管理条例明确规定，有关行政机关应指导小区成立业主委员会。但是，实际工作中，有的行政部门常以忙不开身，没有专门科室，没有专门的分管人员等借口对业主提出的申请推诿，拖上一年半载是常有的事。
公平与效率问题被全世界哲学家、经济学家、社会学家和法学家争论了两百多年，美国法学家波斯纳说“法学的核心价值是效率”，笔者认为没有效率的公平会丧失公平的最初目的。现实中，行政机关办事的不效率是很多业主自治组织中途“流产”的直接原因。因为，很难要求带着公益目的的牵头人花费半年、甚至一年以上时间为成立业主自治组织奔走呼号。
《业主大会和业主委员会指导规则》第九条：“符合成立业主大会条件的，区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当在收到业主提出筹备业主大会书面申请后60日内，负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组”；第十五条：“筹备组应当自组成之日起90日内完成筹备工作，组织召开首次业主大会会议。业主大会自首次业主大会会议表决通过管理规约、业主大会议事规则，并选举产生业主委员会之日起成立。”
也就是说，业主委员会应当自业主提出申请后的150天内成立，行政机关对业主的申请不予理睬或者是毫无理由的推诿拖延都是行政不作为的表现。
3、行政机关引导商品房以外小区成立业主自治组织符合我国《物业管理条例》等相关物业法律法规的立法目的。
国务院《物业管理条例》的立法目的是明确业主、物业管理企业和物业开发建设单位的权利、义务，规范物业管理企业的行为以及业主大会、业主委员会职责、运作，保护业主的共同利益，为人民群众的生活和工作环境创造良好的条件。其他地方性物业条例如《江苏省物业管理条例》、《业主大会和业主委员会指导规则》之立法目的也基本如是。
由此可见，在《物业管理条例》等相关物业管理法律法规中设立业主大会、业主委员会这样的业主自治组织就是为维护业主权利提供有效途径和理性方式。笔者认为，只要是实行委托式物业管理，其小区业主都可依照或者参照物业条例申请成立业主大会和业主委员会这样的业主自治组织而不管该“业主”是什么性质的业主，这才符合在《物业管理条例》中规定业主大会和业主委员会的立法目的。
4、《江苏省物业管理条例》为商品房以外小区成立业主自治组织提供了思路和法律依据。
《江苏省物业管理条例》第二十七条“不具备成立业主大会条件，或者具备成立条件但未成立业主大会的住宅小区，经物业所在地的县（市、区）物业管理行政主管部门或者街道办事处（乡镇人民政府）指导后仍不能成立的，可以由街道办事处（乡镇人民政府）、社区居（村）民委员会、社区服务机构、建设单位、业主代表等组成所在物业管理区域内的物业管理委员会，代行业主大会和业主委员会职责。”
基于产权的先天缺陷，商品房以外小区无法依照现行法律成立业主大会这样的业主自治组织，但是江苏省物业管理条例却为这些小区的其他形式业主自治组织的成立提供了出路。虽然物业管理委员会同业主委员会人员组成不同，物业管理委员会增加了乡、镇政府成员。笔者认为，这样的组织更能弥补商品房以外小区“业主”成分复杂、无人牵头召集组织的缺陷。这样的组织性质仍然是业主自治组织，而且更加符合商品房以外小区的实际情况。
同时，笔者也认为，针对商品房以外小区的特殊性，行政机关更应该主动发挥政府职能，对于物业纠纷较多的小区，行政机关甚至可以变被动申请为主动引导，积极帮助这样的小区成立物业管理委员会。
笔者还认为，业主自治组织是连接业主与社区管理部门关系的纽带，业主自治组织的运作好坏往往关系到小区的安定团结与否。正确发挥业主自治组织的作用，对于解决社区管理工作中不断增多的矛盾和投诉、提高社区生活环境、稳定社会秩序非常重要。[ii]
综上所述，笔者认为商品房以外小区因“业主”来源的广泛性和复杂性，“业主”文化程度和素质难免参差不齐。这样的小区引入了和商品房小区同样的物业管理，但是问题矛盾更多，基于此，行政机关特别是乡镇一级政府需要加大对该类小区业主自治组织的宣传和指导力度，这样才符合我国《物业管理条例》等相关物业法律法规的规定及立法目的。
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