试论表见代理与刑事犯罪并存情形下的司法处理机制初探

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【摘要】：表见代理制度是一项为了保护市场活动中的善意第三人，维护交易安全而设立的重要制度，是对特定情况下的无权代理行为予以肯定使其产生与有权代理同样的法律后果，是商品经济发展对代理制度提出的必然要求，但在具体的案件中由于表见代理制度设计的特殊性其行为往往涉及到刑事犯罪。根据“重刑轻民”的传统司法理念，刑民交叉案件中通常会因为同一个行为已在刑法上被评价为犯罪而忽视亦或是否定其在民事范畴中的合同效力，此种处理方式明显存在严重缺陷而且也与表见代理制度设计的立法目的以及私法自治精神相背离。本文从保障善意相对人民事权利的角度出发，探讨表见代理与刑事犯罪的并存问题并试图从实体上和程序上对司法处理机制提出一些建议。
【关键词】：表见代理；刑事犯罪；民刑交叉
一、关于表见代理行为中涉及的刑事犯罪问题    
    表见代理制度是民法理论上一项重要的制度设计，它的内涵所指乃是代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，足以使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律效果依法直接归本人承担的代理。【1】其真正在我国立法上被确认下来是1999年颁布的《中华人民共和国合同法》，该法第49条明确规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
    表见代理实质上属于无权代理的范畴，是广义无权代理的一种，但由于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使得无权代理人具有代理权的表象，引起了相对人的信赖，此时，本人对表见代理行为的发生具有不可推卸的责任，而要完全由善意第三人承担行为的后果明显不符合民法的公平、诚实信用原则，更不利于当事人在市场活动中的交易安全。因此民法上设定了表见代理制度，对特定情况下的无权代理行为予以了肯定使其产生与有权代理同样的法律后果，以区别于狭义的无权代理。其立法目的目的便在于保护善意相对人的权利，不使所有无权代理均归于无效，使各方当事人所实施的民事行为所产生的结果处于一种稳定的状态，维护代理制度的信用，维护交易的安全。
然而由于表见代理制度设计的特殊性其行为往往涉及到刑事犯罪。表见代理中的“表见”一词，即表面上所显示的意思，只要求行为人的外在表象足以使善意相对人有充分的理由相信其有代理权即可，而这种所谓的“外表授权”绝大多数情况下都是虚假的，否则如果都是真实的大可适用一般代理的规定。这也就引发了我们所要探讨的表见代理行为中涉及的刑事犯罪问题 ，因为行为人的虚假行为如达到一定的程度完全可能构成刑事犯罪。
    徐某与家天下房地产经纪有限公司签订合作协议，约定徐某挂靠家天下公司成立第一分公司，从事房产中介业务，合作期限３个月。合作期间，徐某私刻了家天下公司的业务专用章和现金收讫章。合作期限届满后，徐某仍以家天下公司名义继续从事经营。２００３年１月８日，徐某以家天下公司名义与房主蔡某签订了某处房产销售委托代理协议，同年１月１８日，徐某又以家天下公司名义与华某签订了代办购房协议，约定华某以１９万元的价格购买蔡某房屋产权，徐某在两份协议中都加盖了由其私刻的家天下公司业务专用章。协议签订后华某向徐某交纳定金１.５万元,首付款５.５万元，徐某出具了盖有其私刻的家天下公司现金收讫章的收款收据。徐某将上述款项部分用于个人还债，其余挥霍一空。徐某案发后被法院以合同诈骗罪定罪判刑，华某遂以徐某行为构成表见代理为由，向法院提起民事诉讼，要求家天下公司承担违约责任。家天下公司认为徐某的行为构成合同诈骗罪，而不是表见代理，华某所遭受的损失应由徐某承担。
    本案即是一起典型的民刑交叉案件，在华某向家天下公司提起民事诉讼前，无权代理人徐某已经因合同诈骗罪被定罪判刑。有人提出，由于徐某的行为已构成犯罪，故不必从表见代理构成要件出发考虑其行为是否构成表见代理，法院应以徐某行为已构成犯罪从而不可能再同时构成表见代理为由，直接裁定驳回华某对家天下公司的起诉。
此种做法明显欠妥，那么我们不得不提出这样一个问题：是否在无权代理人的行为构成犯罪的情况下，由其与相对人实施的行为不可能再构成表见代理，反言之，在造成本人权益受到损害的表见代理中，由本人向善意相对人承担民事责任后，无权代理人应当承担何种法律责任，是否必然排斥刑事责任。
二、表见代理中的犯罪行为不影响表见代理的成立
    在我国，因受传统法律文化的影响，在审判实践中对于“民刑交叉案件”，历来为“先刑后民”的司法处理模式所“垄断”，这种“重刑轻民”、“ 刑主民辅”的思想，在司法实践中产生的直接后果就是，各司法机关常以刑事优先于民商事，民商事部分的审理应服从于刑事部分的审理为由，对民商事部分不予受理或裁定驳回起诉。
    支持表见代理排斥刑事犯罪的观点认为，表见代理是一种法定的代理行为，但法律只承认明文规定的行为为代理行为，由于犯罪行为侵犯了人民生命财产安全等重大利益而为法律所禁止和否定，故法律不可能承认涉及刑事犯罪的行为为表见代理行为。尽管从合同法关于表见代理的规定中，看不出有相关的排斥性规定，但仍有理由相信其潜在地包含了相应的规定，而这种规定是不需要有关民事法律再作赘述的。【2】实则这种观点适用到法律的具体规定，可以认为如果行为人与相对人所为的行为是故意犯罪行为，其订立的合同就属于以合法形式掩盖非法目的或者索性就以违反了法律、行政法规的强制性规定来认定合同无效。但是此种观点明显存在严重的缺陷，与表见代理制度设计的立法目的以及私法自治精神相背离，我们应当认识到处理这类案件的目的不仅仅是打击犯罪，更应有利于保障当事人合法的民事权利。如果一个行为确属表见代理行为，那么其行为中涉及刑事犯罪不应影响表见代理的成立，在民事法律关系中仍然产生表见代理的后果，原因分析如下。
    第一，从表见代理制度其设计本身来看。
    我们要知道表见代理实际上就是一种无权代理，只是法律规定赋予其产生与有权代理同样的法律后果，它的前提是行为人在特定条件下从事了无权代理行为，产生使善意相对人有充分理由相信其有代理权的表象，而并不要求行为人主观上是否诚实和善意及没有虚假欺诈的故意。
实际上，表见代理制度的创立正是基于行为人的虚假表象，是为了解决行为人的行为虚假问题才创立了表见代理制度，没有行为人的虚假表象就不可能有表见代理制度的产生。如果行为人表现的全是诚实的真相，那么，就没有创立表见代理制度的必要，适用一般代理的规定或其他法律规范就可以解决问题。正是行为人不表现出真相、故意表现出虚假表象，才使表见代理制度有了用武之地。虚假表象体现在行为人的主观上就是行为人以作为或不作为、明示或默示的方式表现出的故意欺诈。所以，行为人的欺诈故意不仅不是构成表见代理的障碍，而且正是表见代理所要求和必备的条件。至于这种欺诈行为的违法程度，法律并没有作出具体规定，并没有规定违法构成犯罪的就不能再适用表见代理制度。
    第二，从表见代理的立法目的和制度价值来看。
    表见代理制度的设立，是为了保护善意相对人的利益，通过对善意相对人利益的保护从而促进市场商业活动的安全、效率和秩序。应当说，表见代理制度最大的制度价值就在于能够促进交易的安全和效率，因为随着社会市场化的发展，交易秩序的好坏已经成为影响社会发展的决定性因素，而这无非包括交易安全和交易效率两方面，表见代理恰恰对这两方面具有显著的促进作用。表见代理对交易安全的促进主要表现在这一规则具有善意保护功能，只要善意相对人尽到了必要的注意，在符合了一定规则的前提下对权利表象产生了信赖并进行法律行为，即可实现自己的交易目的，获得交易安全。而这种保证其只要尽到善意注意义务即可保障权利的制度又能更快地促进交易的速度，提高交易效率。
   正是出于对表见代理制度其设计作用的考虑，法律价值的选择，放弃了民商法的诚实信用原则和违法即无效的一般准则在这种特殊情况下的运用，对于行为人违法行为所产生的法律关系，给予合法行为所产生的法律后果同样的法律地位。如果将伴有犯罪的表见代理认定为无效，将违背表见代理设立的目的，使表见代理调整的法域大大减小，极大地限缩了表见代理的适用范围，表见代理也就失去了其应有的价值和意义。
    第三，从民刑法律评价的差异来看。
    民法规范与刑法规范同样都是调整社会行为的规范，然而因为民法与刑法分属不同的法律部门，两者有着不同的考察角度，不同的调整方式，不同的归责原则，乃至不同的价值位阶追求，但并不存在孰优孰劣、孰先孰后的问题。刑法注重的是行为人的行为具备了刑事犯罪构成要件，具有违法性和可责性，以此给予刑事制裁，但刑法并不调整因此而带来的财产关系变动。行为人造成民事法律关系发生的行为，无论是否构成犯罪，并不在刑法调整的范围内，而属于民法调整的范畴。因此，民事责任与刑事责任之间并不存在互相替代的关系，表见代理行为属于典型的私法行为，在其行为中涉及刑事犯罪的，应当按照刑法的规定承担相应的刑事责任，但表见代理行为效力的认定则应当依据民法以及合同法的相关规定。
     三、关于此类民刑交叉案件司法处理机制初探
    表见代理行为同时可能涉嫌刑事犯罪，此类案件属于民刑交叉案件中的一类。尽管随着我国市场化和法制化进程的不断深入，也颁布出台了一些相关司法解释，但在审判实践中并没有形成统一的定论，不同法院甚至不同法官对此类案件的理解认识不同，处理方式不一，毕竟这个问题涉及到实体法，程序法，相当错综复杂。下面试图从保障善意相对人民事权利的角度出发，从实体上和程序上对此类案件的司法处理机制提出一些建议。
  （一）严格把握表见代理的成立要件
   《江苏省高级人民法院买卖合同纠纷案件审理指南2010》中规定“对于涉及经济犯罪合同的效力问题，不应当简单一概以涉及经济犯罪而认定无效，而应根据经济犯罪行为与合同的关系分别作出认定：一是经济犯罪行为与合同行为不重合。此时如合同无其他无效情形，则不应仅以涉及经济犯罪而否定合同效力。二是经济犯罪行为与合同行为重合。此时除犯罪嫌疑人的行为构成表见代理，善意第三人提起合同之诉，确认合同有效外，应一律认定合同无效。
    由此从司法实际操作指导意见中也可以得出结论表见代理是可以与犯罪行为并存的，但因为此类案件涉及民刑交叉，其本身处理起来就较为敏感，一旦认定偏差很可能会对本人的利益造成巨大损害，因此在具体判断行为效力时，一定要严格依照表见代理的构成要件予以判断。
   《合同法》第49条规定了表见代理制度，按照该条规定，表见代理的成立应具备两个要件：一是行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义订立合同；二是相对人有理由相信行为人有代理权。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步强调了严格认定表见代理行为的条件，该《指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”
    由此可见，表见代理的成立条件应当是非常严格的，特别是善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权。相对人主观上的善意无过失，并不等于只要无权代理人持有空白合同书、介绍信等权利外观即可认定，如果相对人对代理人的身份及权限没有尽到应尽的审查义务，轻率地相信代理人有代理权，导致误信而不是有正当理由、无过失地信赖，表见代理是不应当成立的。因为，信赖合理性的判断，是所有信赖保护制度中的核心问题，法律需要通过一定的判断标准，将应当予以保护的信赖和不应当予以保护的信赖区别开来。【3】而且，表见代理的成立还应当包括无权代理行为的发生与本人有关，对于假冒他人名义与相对人签约、私刻他人公章等行为，本人对此毫不知情也无法防范的，并不能成立表见代理。【4】
    例如在上文中提及的案例，徐某通过合同约定，挂靠家天下公司成立分公司从事经营活动，但在与华某订约时挂靠合作协议已届期满，属于曾经具有代理权但已经终止而无代理权的情形。相对人华某与徐某订立代办购房协议前，在徐某经营场所核对了公司名称，见到了营业执照复印件和业务专用章，此前徐某也确实以家天下分公司名义经营近半年，这些情况应当成为华某相信徐某具有家天下公司代理权的正当理由。但是，事实上，徐某交华某查看的营业执照复印件和业务专用章均未经家天下公司许可，系徐某擅自复印留存和私刻伪造，华某与徐某签订代办购房协议固然是其真实意思表示，但依一般人之注意义务，在交易时查看对方营业执照原件为常识，营业执照包括正本和副本亦为一般人所知悉。华某发现徐某提供的营业执照是复印件，也曾表示怀疑，但在看到徐某提供的业务专用章后即打消了顾虑，应属疏于注意，在未能识破徐某不具有代理权方面存在过失。因此，徐某的行为不完全具备表见代理的构成要件，不能构成表见代理，而属于狭义无权代理，根据我国合同法第四十八条的规定，在被代理人不予追认的情况下，对家天下公司不发生法律效力，应由行为人徐某承担责任。
  （二）诉讼程序问题
    目前在审判实践中处理民商事纠纷与刑事犯罪交叉案件在诉讼程序上普遍存在的问题是：应当按照民商事纠纷案件立案而未立案、立案后应当从实体上进行审理的但不当驳回了当事人的起诉。
    究其原因，可以归结于长期以来司法实践中存在的“先刑后民”，“重刑轻民”的传统理念和做法。甚至有观点认为先刑后民是处理民刑交叉案件在受理、审理程序中的一项基本原则，只要民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，就应该视民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是因同一法律事实产生，而将民商事纠纷案件全案移送或者部分移送，部分移送的，民商事纠纷案件应该中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复审理，如果刑事案件已经受理，则民商事案件不应受理，已受理的应裁定驳回起诉。
    这种对“先刑后民”的理解观点以及做法无疑是非常极端的，可能严重损害到被害人的利益，一方面刑事审判的结果并不利于对被害人损失的赔偿，另一方面民商事部分的不受理或中止审理，使得民商事案件受制于刑事案件的审判结果，阻碍或延后了民商事诉讼的正常进行，必然导致案件的久拖不决，使被害人的民商事权益长期处于搁置状态。因此在现如今纷繁复杂的社会关系中，随着人们对处理“民刑交叉”案件指导思想的进一步认识，我们应当转变这种传统的观念，根据具体案件的实际情况区分处理。
   《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条规定：“同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”根据该司法解释，我们可以看出，处理民刑交叉案件，已经明确规定对于因并非同一法律关系的经济纠纷与经济犯罪，无论有无牵连，都应当民、刑分开审理。至于有些案件的确需要“先刑后民”或“先民后刑”的，应当根据《民事诉讼法》第一百五十条第五项：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”规定来处理。
   《江苏省高级人民法院买卖合同纠纷案件审理指南2010》中也认为：“实际上，合同涉及经济犯罪的情形各异，其后果也有不同，对此应针对具体情形区别处理。”由此，在司法实践中应当明确，为保护当事人的民商事诉权和实体权益，不应随便中止审理，应慎用驳回起诉，“先刑后民”只是审理民刑交叉案件的一种处理方式，不应绝对化和扩大化，具体案件应当“先刑后民”、“先民后刑”还是分别处理应区别具体情形对待。
（三）证据采信问题
    在民商事案件审判实践中，经常会出现当事人向法院提交由公安机关、检察机关在剥夺或者变相剥夺嫌疑人人身自由情况下获取的口供、证言以及类似还款计划等证据材料，这些证据材料很多情况下是在刑事案件尚未最终审结、甚至还处于侦查阶段时获得的，那么这些证据是否可以证明民商事案件中的事实呢？
    由于侦查机关在最初开始侦查时，对案件最终是否能够作为刑事案件起诉并不能准确预见，因此其不属于侦查机关超越职权范围插手民商事纠纷获取的非法证据，并不能适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定。只要公安机关、检察机关是依照合法程序取得的口供、证言以及类似还款计划等，在取得过程中并无刑讯逼供、诱供等违法行为，而且内容也是完整、符合逻辑的，就可以采信。至于在刑事侦察程序中作出的还款承诺，当事人在民事诉讼中对该还款承诺提出异议的，人民法院应当结合当事人之间是否存在基础关系，当事人对债务的发生是否存在事实上的联系等证据综合审查判断，决定对该还款承诺是否予以采信。
   （四）合同相对人损失承担问题
    在此类民刑交叉案件中该如何切实保障合同相对人的利益，其中关键问题即涉及到善意相对人的损失该如何具体赔付。站在最大限度保护善意相对人的角度出发，但同时亦要考虑不得使其获得额外的利益，具体损失承担方案可以按如下实行。刑事犯罪被告人的行为确实构成表见代理的，受害人可以直接向被代理人提起民事诉讼，追究其合同责任，要求被代理人履行合同或承担违约责任。如果在具体刑事案件中行为人被追究了刑事责任并根据刑法判决其向受害人退还赃款赃物的，确实已退还的部分可以从民事判决确定的被代理人应给付的金额中予以扣除。若刑事案件尚未作出最终判决的，不影响民商事纠纷案件中赔偿数额的确定，具体可在执行阶段解决数额扣除问题。但要特别注意的是在民事案件中一旦被代理人已经全部赔偿了合同相对人损失的，刑事案件中事后追缴的赃款就应当直接发还给被代理人。
    以上是对表见代理与刑事犯罪相交叉案件司法处理机制的初探。民刑交叉案件既涉及刑事犯罪的追究，又牵扯民商事责任的承担，纠纷的处理不仅应当彰显法律对于正义的追求，同时更应切实维护民事主体在市场经济活动中的合法权益，可谓意义极其重大。但在我国审判实践中，往往会认为一个行为如果涉嫌或构成犯罪应当被追究刑事责任的，就不应再涉及民事问题，所有民法上对案件所涉合同效力的评价、权利义务的界定都不再有意义，应当说这种观点绝对存在认识上的误区。表见代理设立的目的和价值在于保护善意第三人，维护代理制度的稳定，而惩罚犯罪行为更多的是出于对秩序维护的需要。如果一概认为表见代理与犯罪行为不能并存，毫无疑问会加重受害人的义务，当受害人尽到审查义务，而本人却疏于管理导致了无权代理行为发生时，不肯定表见代理的成立，明显与其制度设立的初衷以及公平正义相违背。因此，两者应当可以并存，只是在具体实践中应该严格规范认定表见代理成立的要件，并随着审判实践经验的不断积累，进一步统一司法处理方式。
 
 

 
参考文献：
【1】江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第275页。
【2】徐瑞柏：《赴江苏参加民商事纠纷与刑事犯罪交叉疑难问题讨论会情况综述》，中外民  商裁判网。
【3】叶金强：《信赖合理性之判断：理性人标准的建构与适用》，《法商研究》2005年3期。
【4】刘伟：《民刑交叉案件中表见代理行为的刑事法律判断》，《中国刑事法杂志》2014年1  期。